:::::: ЧОУ ДПО «Центр предпринимательских рисков» :::::

Как обезопасить внешнеторговый контракт от правовых коллизий

Журнал "Финансовый директор"
№ 10 за 2005 год
www.fd.ru

Суть проблемы

В теории права существует понятие «самодостаточный контракт», под которым подразумевается договор (как правило, внешнеэкономический), исчерпывающе регулирующий все существующие и возможные отношения сторон и снимающий вопрос о необходимости привлечения национального права для урегулирования разногласий контрагентов. Проще говоря, все спорные ситуации, которые возникают при выполнении этого договора, могут быть урегулированы на основе положений самого договора без обращений к нормам какого-либо права. Однако на практике составить абсолютно независимый от национального права договор невозможно в силу существования императивных норм национальных законодательств. В частности, в России вопрос применения императивных норм регулируется ст. 1192 ГК РФ, согласно которой они не могут быть изменены договорным регулированием. Перечень таких норм не содержится ни в одном документе. Однако в юридической практике к императивным нормам традиционно относят положения о сроке исковой давности (недопустимости его изменения соглашением сторон), требование к российскому предпринимателю соблюдать письменную форму внешнеэкономической сделки, возможность снижения судом неустойки в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, правила о защите прав потребителей и другие основополагающие нормы российского гражданского права.

Если в контракте четко не определено, согласно какому праву регулируются спорные ситуации, то выбор осуществляется по умолчанию с помощью специальных правил, получивших название «коллизионные нормы» 1 . Например, согласно ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон применимым признается право страны, с которой договор наиболее связан. Существуют и отличные от предусмотренных Гражданским кодексом РФ коллизионные нормы. Например, если в странах — участницах СНГ соглашением сторон не предусмотрено иное, права и обязанности сторон сделки определяются по законодательству страны ее совершения 2 . Более того, в каждом государстве действуют свои «коллизионные нормы», которые зачастую сильно отличаются друг от друга. Таким образом, использование данных правил не всегда может внести абсолютную ясность в договорные отношения, а при возникновении спора в суде будут использованы малознакомые участникам процесса нормы зарубежного законодательства.

Пример 1
Российская и американская компании заключили агентский договор, в соответствии с которым американский партнер обязуется найти контрагентов для заключения контрактов на поставку автомобильной продукции. Для большей определенности стороны решили, что к их договору будет применяться американское законодательство. Однако стороны не учли, что «общих» для всей Америки законов, регулирующих агентские отношения, фактически не существует. Этот вопрос относится к компетенции штатов. Таким образом, при возникновении разногласий между сторонами агентского договора суд будет разрешать спор, применяя право штата, где зарегистрирована американская компания. Соответственно исход дела для предприятия может быть самым неожиданным.

Пример 2
Итальянская компания, выступающая в качестве генерального подрядчика, привлекла российскую организацию для выполнения инженерных функций на строительном объекте в Турции. При этом, заключив контракт, партнеры не достигли соглашения о применимом праве. В такой ситуации, учитывая место, цели и условия проведения работ, арбитраж может применить турецкое право, а не законы государств, к которым принадлежат стороны договора (России или Италии).

Личный опыт
Виктория Осипова , заместитель директора по финансам и экономике ООО «МРКК»
Бывает, что при выборе применимого права к обязательствам сторон выгодно применять «дифференцированное коллизионное регулирование», то есть несколько правовых систем, особенно когда юристы с вашей стороны хорошо разбираются в правовом окружении контрагента. Однако при исключении общего правового регулирования какого-либо из условий контракта следует конкретно указать, к какому условию договора применяется иная правовая система (иначе при разбирательстве суд может просто не признать дифференцированного выбора правовых систем).

В моей практике был контракт на поставку оборудования, заключенный с контрагентом, являющимся резидентом страны, ранее входившей в состав СССР. В соглашении к договору было указано, что к контракту в целом применяется российское законодательство и в случае начала судебных разбирательств - законодательство истца, однако без особой детализации. Контракт был подписан в стране контрагента.

Мы исполнили все обязательства по поставке, однако контрагент в течение установленного срока не произвел оплату. Суд, принимая во внимание то, что участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом обоих государств, не смог точно определить, законодательство какой страны выбрали стороны в данном случае, и решил определять права и обязанности сторон по сделке по законодательству места ее совершения. Нашим юристам пришлось срочно вылетать в другую страну для получения положительного судебного решения, а затем и денежных средств, что затянулось на срок более шести месяцев.

Примеры наглядно показывают, что игнорирование сторонами вопроса о применимом праве при разрешении споров в суде может повлечь неблагоприятные последствия для обоих контрагентов. Причем неблагоприятные последствия могут возникнуть не только при составлении относительно краткого контракта (2-10 страниц), который описывает лишь основные условия, оставляя без внимания то, что и так урегулировано международными актами и национальным законодательством, но и в случае многостраничного (многотомного) договора, подробно описывающего все этапы и нюансы сотрудничества.

Чтобы обезопасить компанию от подобных проблем, как правило, используется один из следующих четырех способов или их сочетание:

Однако применение каждого из этих способов не лишено определенных «подводных камней». Рассмотрим подробнее проблемы, с которыми могут столкнуться компании, использующие описанные способы.

Определение применимого права

При заключении договора внешнеэкономического сотрудничества у компании есть возможность четко определить, в соответствии с законами какого государства будут регулироваться права и обязанности сторон договора (применимое право). Согласно российскому законодательству выбор права может быть осуществлен партнерами самостоятельно (ст. 1210 ГК РФ), при этом нужно очень внимательно отнестись к такому выбору.

Личный опыт
Заместитель директора по строительству крупной московской строительной компании , пожелавший остаться неизвестным
Наша компания была привлечена для участия в тендере на выполнение строительных работ по возведению комплекса промышленных зданий в Московском регионе. Заказчиком выступала иностранная компания. После успешной победы на конкурсе фирма-заказчик предложила для подписания многостраничный договор, составленный на основе типовых контрактов FIDIC (о них будет рассказано далее. - Примеч. редакции ). Наше внимание привлекло обилие конкретных условий по порядку и срокам проведения строительных работ, условиям и правилам устройства внутренних и внешних инженерных сетей, прокладывания коммуникаций, а также требования к качеству возведенного объекта. На первый взгляд такое подробное регулирование отвечало нашим интересам — отпадала необходимость обращаться к многочисленным ведомственным актам, регулирующим строительную деятельность. Вместе с тем контракт содержал положение о том, что к отношениям сторон применяется российское законодательство, а споры должны рассматриваться в Арбитражном суде Москвы. В ходе подготовки к подписанию контракта выяснилось, что большинство положений договора, касающихся порядка проведения и качества работ, не соответствуют российским строительным нормам и правилам (СНиПам), а в некоторых случаях прямо противоречат им. Таким образом, при подписании контракта с первоначальными условиями мы подвергли бы себя риску привлечения к ответственности как отечественными контролирующими органами, так и самим заказчиком, даже если бы формально условия договора нарушены не были. В результате пересмотра текста нам удалось выработать приемлемый для нас и наших партнеров вариант договора. При этом основной акцент был сделан на соответствии требованиям российского права.

Необходимо отметить, что недостаточно просто включить соответствующее указание на применимое право в текст договора. Как показывает практика, очень важно ознакомиться с особенностями, которыми обладает право той или иной страны при регулировании затрагиваемых контрактом вопросов. Для этого необходимо изучить содержание норм иностранных законов, которые будут применяться к составляемому договору. Нельзя быть полностью уверенным в том, что имеющиеся нормативные акты представлены в действующей редакции, адекватно переведены на русский язык и исчерпывающим образом регулируют все существенные условия составля емого договора. Лучший выход из сложившейся ситуации - получить тексты основных иностранных законов непосредственно от контрагента. Другим выходом будет обращение к юристу с целью составления заключения о правовой защите по заключаемому договору.

Личный опыт
Ольга Голубкова , юрисконсульт ЗАО «ТЭК-Транс» (Москва)
Могу привести такой пример: между английской (продавец) и немецкой (покупатель - его интересы представляли специалисты нашей компании) компаниями был заключен контракт о предоставлении программного обеспечения. В качестве страны применимого права, а также судебного третейского органа, который будет рассматривать спор, вытекающий из контракта, продавец предлагал указать Швейцарию и Международный арбитражный суд г. Цюриха. Швейцария была названа контрагентом из следующих соображений:
— выбор места рассмотрения возможного спора и применимого права не должен совпадать с местом нахождения и функционирования участников контракта;
- Швейцария была выбрана продавцом по аналогии с заключаемыми им контрактами с другими участниками ВЭД. Необходимо отметить, что Швейцария - одна из стран, право которой наиболее часто указывается участниками внешнеэкономической деятельности в качестве применимого, а Международный арбитражный суд г. Цюриха — в качестве органа, который будет рассматривать потенциально возможный спор. Представителями покупателя было предложено изменить место рассмотрения возможного спора, а также право, применимое к контракту. Предлагалось изменить Швейцарию на Россию, а швейцарское право - на право Российской Федерации соответственно. Ввиду того что контрагент (продавец) не был знаком с правом ни одной из вышеперечисленных стран, предложение было принято и контракт соответствующим образом изменен.
Контракт был заключен, и в настоящее время стороны исполняют по нему свои обязательства. Однако при возникновении спора покупатель будет иметь явное преимущество хотя бы из-за того, что имеет представительство в России. Данное представительство успешно осуществляет деятельность на территории РФ и хорошо знакомо с российским правом и регламентом МКАС (речь о нем пойдет ниже. — Примеч. редакции ). Кроме того, если спор все-таки возникнет и стороны решатся на его рассмотрение в соответствии с условиями контракта в МКАС, покупатель существенно сократит расходы своей компании на командирование представителей в Москву, а также на осуществление его представительства в арбитраже.
Резюмируя все вышеизложенное, я не предлагаю проверять учредительные документы контрагентов, хотя иногда это было бы нелишним, на предмет наличия у юридического лица представительств в других странах. Возможно, что законодательство не всех стран предусматривает обязательность содержания таких сведений в учредительных документах юридического лица, как, например, в Российской Федерации в соответствии с п. 3 ст. 55 ГК РФ. Однако представляется необходимым при указании применимого права иметь хотя бы представление о том, какие обязательства вы налагаете на себя в соответствии с указываемым правом, а также ознакомиться с регламентом того арбитражного суда, на который делаете ссылку в контракте и который выбираете в качестве вашего арбитра.

Антон Ходарев , финансовый директор ООО «ТК «Русский уголь» (Москва)
Контракт обычно составляют на двух языках и оговаривают, что оба текста имеют одинаковую юридическую силу. Но поскольку в процессе перевода могут возникнуть разночтения, необходимо сделать оговорку, какому из языков отдается предпочтение. Либо - как вариант - следует обращаться в компании, специализирующиеся на переводе внешнеторговых контрактов и дающие гарантию перевода и отсутствия терминологических разночтений. Однако подобные услуги зачастую недешевы. Разночтения в законодательствах стран — участников международного коммерческого контракта часто приводят к проблеме определения момента заключения договора. Согласно так называемой «теории принятия», а также законодательству большинства европейских стран контракт считается заключенным в момент и на месте получения акцепта (предложения о заключении договора). Однако существуют и другие подходы. Например, в Соединенном Королевстве (в частности, в Англии) и в Италии действует «теория отправления», согласно которой контракт считается заключенным в момент и на месте передачи посредством почтовой связи — письма или телеграммы об акцепте независимо от получения оферентом акцепта.

Ссылки на международный коммерческий арбитраж

Большую свободу и независимость от национальных органов предоставит использование в контракте положения о разрешении споров в международном коммерческом арбитраже 4 . В отличие от государственных судов арбитражи в меньшей степени связаны с национальным законодательством страны их пребывания. Однако необходимо учитывать, что в регламенте некоторых арбитражей (в том числе в регламентах МКАС при ТПП РФ, Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики в Вене) указано, что суд самостоятельно определяет применимое право. Обычно в таких случаях действуют правила, принятые в стране нахождения арбитража. Лишь некоторые третейские органы придерживаются более либеральных позиций (например, Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (МТП), Лондонский международный третейский суд). При разрешении спора они не руководствуются коллизионными нормами и используют то право, которое, по их мнению, является «более подходящим».

Включая в контракт положения о разрешении спора международными коммерческими арбитражами, участникам ВЭД необходимо учитывать, что иногда арбитры уполномочены действовать в качестве примирителей сторон на уровне дружеских посредников (amiable composition) или решать спор согласно принципам справедливости (ех aequo et bono). Данные принципы не связаны с какой-либо правовой системой, поэтому в задачу арбитров в таком случае входит не вынесение решения по спору, а достижение по нему соглашения сторон. Такой контракт, конечно, может быть признан судом «контрактом без права», но лишь в отношении способа разрешения спора.

Следует отметить, что подобные случаи встречаются редко, однако это не означает, что при рассмотрении дела судом (или арбитражем) критерий справедливости не может быть использован. Например, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, вынося решение по делу от 03.04.95 № 424/1993, указал, что требование истца о взыскании с ответчика расходов по оказанию юридических услуг заявлено в завышенном размере, и поэтому счел необходимым уменьшить указанную сумму с учетом степени сложности дела исходя из принципа справедливости.

Международные своды обычаев, обыкновений и принципов гражданского и договорного права Сделав ссылку в контракте на разработанные международными организациями своды принципов, обычаев и обыкновений гражданского и договорного права (речь идет о Принципах международных коммерческих контрактов УНИДРУА, Принципах европейского договорного права, международных правилах толкования торговых терминов - ИНКОТЕРМС 5 , Йорк-Антверпенских правилах по общей аварии), деловые партнеры вносят ясность в свои отношения и в определенной степени уходят от действия государственных законов. Ведь включенные в соглашения сторон условия становятся положениями самого контракта (см., например, статьи 1, 421 и 422 ГК РФ) и стоят в иерархии правовых норм выше диспозитивных правил законодательства (правовых норм, условия которых могут быть изменены участниками сделки). При этом сторонам не следует забывать об императивных нормах, обладающих большей юридической силой. Однако даже ссылки на упомянутые своды принципов права может оказаться недостаточно для устранения неопределенности внешнеторгового контракта.

Пример 4
Российская и индийская организации заключили договор международной купли-продажи товаров. В связи со сложностями перевода текстов национального законодательства своих стран партнеры решили не включать в контракт положение о применимом праве и постарались как можно более подробно расписать все условия их взаимоотношений. В контракте были сделаны ссылки на ИНКОТЕРМС, Венскую конвенцию 1980 г. 6 , а также на некоторые другие международные правила, связанные с природой поставляемого товара. Однако в ходе морской транспортировки груз был поврежден (нарушено условие о предельно допустимой влажности). Между сторонами возник спор, и после безуспешных переговоров индийская компания (продавец) предъявила в российский суд иск к покупателю. При рассмотрении дела выяснилось, что контрагентами не был решен вопрос о моменте перехода прав собственности на товар и теперь каждая из сторон отказывалась от некачественного товара в пользу своего бывшего партнера. Дело в том, что ИНКОТЕРМС, подробно расписывая обязанности продавца и покупателя (в том числе риски утраты или повреждения товара), не затрагивает вопрос о праве собственности, который разрешается по соглашению сторон. В отсутствие вопроса о переходе прав собственности суд применил правила индийского законодательства (как государства-продавца по договору). Право собственности на товар было признано за покупателем (российской компанией), которому в итоге пришлось заплатить за некачественную продукцию.

Общепризнанные типовые проформы

Составляя контракты на основе разработанных и признанных мировым сообществом проформ, можно облегчить процесс заключения и исполнения договора сторонами. Здесь необходимо упомянуть в первую очередь о типовых контрактах Международной торговой палаты. Так, этой организацией разработаны образцы договора международной купли-продажи (несколько видов), агентского и дистрибьютор-ского договоров, франчайзинга, случайного посредничества и др. Особое место занимают подготовленные Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC) типовые договоры в сфере проектирования, инженерных работ и строительства (так называемые «книги» - Красная, Оранжевая, Белая и пр.). Подобные проформы разрабатываются и другими международными правительственными и неправительственными организациями (например, Европейской экономической комиссией ООН, Организацией по координации европейской металлообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ), Ассоциацией по торговле зерном и кормами (ГАФТА) и пр.). Содержащиеся в них типовые условия отражают сложившуюся в настоящее время коммерческую практику регулирования подобных отношений и помогают сторонам сориентироваться в сфере международной торговли.

В заключение хотелось бы отметить, что максимальная внимательность участников ВЭД ко всем условиям внешнеэкономического контракта всегда будет хорошим козырем в их руках при защите своих нарушенных прав и интересов.

1 В России эти нормы содержатся в разделе VI части третьей Гражданского кодекса РФ. - Примеч. редакции.

2 Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.93 и Соглашение стран СНГ от 20.03.92 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности». - Примеч. редакции.

3 Проформы - документы, носящие рекомендательный характер по выбору условий внешнеторгового контракта. Освещают вопросы: исследований, предшествующих заключению контракта; процедуры заключения контракта; общие замечания по составлению контрактов; описания работ и гарантии качества; передачи технологии; цены и условия платежа и др. - Примеч. редакции.

4 Подробнее о международном коммерческом арбитраже см. статью «Разрешение споров в международном коммерческом арбитраже» («Финансовый директор», 2004, № 12, с. 77). - Примеч. редакции.

5 О правилах применения терминологии ИНКОТЕРМС см. статью «Как применять ИНКОТЕРМС при заключении внешнеторгового контракта» («Финансовый директор», 2003, № 1, с. 55). 28 июня 2001 года постановлением ТПП РФ № 117-13 Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС признаны в России правовым обычаем и, следовательно, должны по умолчанию применяться во внешнеэкономических контрактах с участием российского лица. - Примеч. редакции.

6 Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров заключена в Вене 11.04.80.