Один из наиболее известных способов налоговой оптимизации – перевод лицензионных платежей (роялти) в страны с низким уровнем налогообложения. Однако все, что «запарковано» в низконалоговых или офшорных юрисдикциях, вызывает живой интерес у налоговых органов. И при определенных обстоятельствах инспекциям удается доказать, что целью использования роялти является уклонение от уплаты налогов.
Cтруктурирование лицензионных платежей для оптимизации налоговой нагрузки обычно заключается в следующем. Компания из офшорной юрисдикции приобретает или регистрирует в России товарный знак или патент. Если при этом она является резидентом государства, с которым у России нет соглашения об избежании двойного налогообложения (например, компания на Британских Виргинских островах, BVI), появляется третий участник. В схему приобретения прав пользования активом вводится компания из государства, с которым и у России, и у офшорной юрисдикции подобное соглашение заключено (например, низконалоговая зона Кипр). Офшорная компания заключает лицензионный договор (без перехода права собственности на нематериальный актив) с кипрской компанией. Та в свою очередь подписывает с российской организацией сублицензионный договор о передаче неисключительных прав на актив (права пользования). В соответствии с этим соглашением российская компания уплачивает роялти не прямому владельцу актива, а резиденту низконалоговой зоны.
Основные налоговые последствия такой схемы связаны с налогами на прибыль и на добавленную стоимость. При этом российская организация будет выступать налоговым агентом.
Налог на прибыль
При реализации описанной схемы выплата роялти не облагается налогом на прибыль в России (подп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ и п. 1 ст. 12 соглашения между Россией и Кипром1).
На Кипре местная компания должна будет уплатить с дохода, полученного в виде роялти, налог по ставке 10%. В свою очередь, вся налогооблагаемая база кипрской компании уменьшается на лицензионные выплаты в пользу фактического владельца нематериального актива (офшорная компания на BVI).
Российская компания учитывает периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности в составе прочих расходов (подп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ).
Таким образом, проблема отсутствия договора об избежании двойного налогообложения непосредственно с BVI компенсируется кипрским посредником.
Личный опыт
Юлия Кулакова , финансовый директор НПО «Трансполимер» (Москва)
Мы выпускаем продукцию на основании запатентованной технологии. Лицензионных соглашений с юридическими лицами у нас нет, владельцем патента является физическое лицо. Наша компания выплачивает гражданину авторское вознаграждение, которое облагается НДФЛ. С налоговой точки зрения такой механизм представляется наиболее выгодным, поскольку ставка НДФЛ ниже ставки налога на прибыль.
Чтобы российская компания действительно могла заметно снизить налоговое бремя, необходимо внимательно отнестись к некоторым условиям и ограничениям, сопровождающим схему с роялти. Рассмотрим их подробнее.
Условия получения льготы. Российский источник выплат освобождается от налогообложения, только если до даты выплаты роялти их получатель (киприот) предоставит подтверждение своего постоянного местонахождения в государстве, с которым у России заключено соглашение, регулирующее вопросы налогообложения (п. 1 ст. 312 НК РФ). Подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства (для Кипра это Министерство финансов). Некоторые налогоплательщики полагают, что для подтверждения постоянного местонахождения достаточно свидетельства об инкорпорации. Как показывает практика, это далеко не так (постановление ФАС Московского округа от 23.03.05 № КА-А40/1705-05) .
Возникает вопрос, что делать компаниям, которые не удержали налог с выплаченного дохода и только после его выплаты получили подтверждение о местонахождении контрагента. Если в такой ситуации на момент проведения проверки российская сторона сможет предоставить доказательства местонахождения контрагента, то налогового правонарушения не будет. Следовательно, и штраф на налогового агента наложить будет нельзя (постановления Президиума ВАС РФ от 06.02.07 № 13225/06 и от 29.05.07 № 1646/07) .
Для подтверждения постоянного местонахождения лицензиара-иностранца на документе ставится апостиль – штамп, который подтверждает подлинность подписи и статус лица, подписавшего документ, а также печатей2.
Отметим, что ст. 312 НК РФ не требует проставления апостиля. Тем не менее во избежание дальнейших недоразумений и судебных разбирательств автор рекомендовал бы налоговым агентам не пренебрегать им. Тем более что судебная практика складывается не в пользу налогоплательщиков: судьи считают, что подтверждение местонахождения контрагента без апостиля не соответствует требованиям НК РФ (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 28.06.05 № 990/05, постановление ФАС Московского округа от 25.12.06 № КА-А40/12432-06 ).
Личный опыт
Елена Горина , генеральный директор ООО «Фаст Фуд Сити» (Москва)
Уже более 10 лет наша компания работает в системе франчайзинга. Первоначально договор франчайзинга (коммерческой концессии) был заключен с российской компанией (ООО «Ростикс»). Оплата роялти осуществлялась в российской валюте, расчеты по договору франчайзинга ничем не отличались от других платежей по обязательствам между резидентами Российской Федерации.
В декабре 2005 года мы заключили международный договор коммерческой концессии с компанией YUM! Restaurants International (в разное время была представлена в России брендами KFC и Pizza Hut).
Поскольку теперь нашим партнером выступает иностранная компания (не резидент Российской Федерации), оплата роялти осуществляется в иностранной валюте по паспорту сделки. При этом банк, через который проходят платежи, автоматически становится агентом валютного контроля, а мы – налоговым агентом, поскольку у правообладателя возникает налоговая база по НДС (ст. 161 НК РФ). Налог на добавленную стоимость, удерживаемый с иностранной компании, перечисляется в бюджет одновременно с перечислением роялти владельцу бренда (п. 4 ст. 174 НК РФ).
Если компания-правообладатель, как в нашем случае YUM! Restaurants International, документально подтверждает постоянное местонахождение в государстве, с которым у Российской Федерации заключено соглашение об избежании двойного налогообложения (в нашем случае Люксембург), то после уплаты НДС остаток средств перечисляется ей полностью, без удержания налога на доходы. Какой-либо обязательной формы для подтверждения местонахождения законодательство РФ не предусматривает, однако, по мнению ФНС России, такой документ должен соответствовать ряду требований – иметь штамп компетентного органа, апостиль, указание на календарный год, в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание.
Учет роялти в расходах. Если объект сублицензионного договора подлежит регистрации, то и сам договор должен быть зарегистрирован в Роспатенте. В противном случае он будет признан недействительным (п. 5 ст. 1238, п. 2 ст. 1235 ГК РФ). Однако лицензионные платежи могут быть внесены и до момента регистрации договора, и тогда возникает вопрос, можно ли учесть их в составе расходов.
На этот счет есть две точки зрения. По мнению Минфина, основанием для начисления сублицензионного вознаграждения является зарегистрированный в установленном порядке договор. Поэтому до регистрации договора организация не имеет права уменьшать налогооблагаемую прибыль на сумму выплаченного лицензионного вознаграждения (письмо Минфина России от 18.01.06 № 03-04-08/12).
Судьи же считают, что отсутствие регистрации договора на момент признания расходов не имеет значения для налоговых целей, главное, чтобы услуги были реально оказаны, а факт оплаты по договору подтвержден бухгалтерскими документами ( постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.07.07 № А56-19610/2006 ).
По мнению автора, во избежание судебных споров при заключении лицензионных договоров сторонам все же следует учитывать дату его регистрации. Например, в договор можно включить условие, согласно которому он вступает в силу с момента регистрации.
Налог на добавленную стоимость
Если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации, то при передаче или предоставлении ему патентов, лицензий, товарных знаков местом реализации работ признается РФ (подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ). Если при этом иностранный контрагент не состоит на учете в российских налоговых органах, то российская компания признается налоговым агентом. С выплачиваемых роялти российская сторона должна исчислить, удержать у зарубежного партнера и уплатить НДС (пункты 1 и 2 ст. 161 НК РФ. – Прим. ред. ). Налог уплачивается в бюджет одновременно с выплатой роялти (абз. 2 п. 4 ст. 174 НК РФ. – Прим. ред. ). В дальнейшем российская организация может принять эту сумму налога к вычету в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 171 НК РФ.
Отметим, что с 1 января 2008 года освобождена от налогообложения передача исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). В вышеуказанном перечне не упомянуты товарные знаки. По мнению автора, на этом основании можно сделать вывод, что роялти, которые уплачиваются по лицензионным договорам на использование товарных знаков, по-прежнему облагаются НДС.
Без регистрации в Роспатенте лицензионный договор будет признан недействительным
Есть трудности с передачей и других исключительных и неисключительных прав.
Так, по мнению налоговых органов, экземпляры программ, приобретенные в розничной торговле в товарной упаковке, облагаются НДС3. В подтверждение своих слов налоговые органы указывают, что на момент приобретения экземпляры программ не используются, как следствие, лицензионный договор еще не заключен. Таким образом, если на момент реализации программ в товарной упаковке не заключен письменный лицензионный договор, то такая операция по передаче прав облагается НДС.
По мнению автора, этот вывод является спорным, ведь предметом сделки является право на использование программы, а не «товарная упаковка» или физический носитель программы (DVD-диск). Что касается момента заключения лицензионного договора, то это уже «техническая» часть вопроса. Если же следовать рекомендациям налоговых органов, то для освобождения от НДС покупатели должны ходить по магазинам с компьютерами и устанавливать купленные программы, не отходя от кассы. В такой ситуации, по мнению автора, компания может воспользоваться правом, предоставленным Налоговым кодексом, и не платить НДС.
Некорректное применение схемы
Схема налоговой оптимизации через роялти применяется довольно давно. Конечно, налоговые органы не могли спокойно смотреть на то, как под видом платы за использование всякой безделицы в качестве товарных знаков (патентов, секретных формул и т.д.) компании «структурируют» многомиллиардные платежи в низконалоговые юрисдикции. На протяжении последних нескольких лет инспекции предпринимали неоднократные попытки признания подобных схем незаконными. Проанализировав сложившуюся судебную практику по данному вопросу, в настоящее время можно выделить несколько фактов, к которым апеллируют налоговые органы.
Мнение эксперта
Николай Симоянов , ассистент менеджера практики налогового консалтинга группы «БДО Юникон» (Москва)
Налоговые органы обращают внимание на любые схемы с использованием роялти. Если единственной целью сделки окажется получение налоговой выгоды, то налоговый орган может признать ее необоснованной. Как следствие, инспекция может отказать компании в уменьшении базы по налогу на прибыль на сумму затрат по роялти и доначислить налог.
Личный опыт
Елена Горина , генеральный директор ООО «Фаст Фуд Сити» (Москва)
Чтобы избежать возможных разногласий с налоговым органом в трактовке закона, мы предварительно, еще до начала осуществления лицензионных платежей, направили запрос в нашу налоговую инспекцию. Оттуда получили официальное разъяснение о порядке исчисления и уплаты налогов по международному договору коммерческой концессии.
Обезопасить компанию от каких-либо претензий, а заодно повысить прозрачность налогового учета можно, если тщательно оформлять документы, подтверждающие оказание и оплату услуг, начисление и уплату налогов. В частности, в платежном поручении на уплату НДС следует указывать код платежа, подтверждающий статус налогового агента, а в назначении платежа – иностранную компанию, за которую вы платите налог.
Отсутствие экономического обоснования
Логика налоговиков традиционна. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст. 252 НК РФ). В противном случае есть риск признания расходов экономически необоснованными.
Следуя этой норме, лицензиат должен подтвердить реальное использование товарного знака (патента и т.д.) в деятельности, направленной на извлечение прибыли. Кроме того, произведенные расходы, включая лицензионные платежи, должны соответствовать полученным компанией доходам. Другими словами, если компания производит детские санки, то лицензионные платежи за использование товарного знака Marlboro будут признаны судом экономически необоснованными.
Практика. Наглядным примером может служить постановление ФАС Московского округа от 25.05.07 № КА-А40/4205-07. Фигурантом по делу проходило ООО «Транс Марк», чье «пивное дело» широко известно.
Компания заключила с иностранными организациями лицензионные соглашения на право пользования товарными знаками, торговыми наименованиями различных марок пива. Впоследствии она подписала сублицензионное соглашение с ООО «Калужская пивоваренная компания» (рисунок). Налоговый орган посчитал, что ООО «Транс Марк» неправомерно включило в состав расходов затраты на уплату лицензионных платежей и доначислил налог на прибыль. Общество обратилось в суд, но дело проиграло.
Как видно из схемы, ООО «Транс Марк» получало доходы от сублицензионных платежей и вело оптовую торговлю пивом (подавляющая часть выручки). В ходе дальнейшего судебного разбирательства судьи также обратили на это внимание. Они указали, что заявитель (ООО «Транс Марк») неправомерно включил в состав расходов лицензионные платежи по договорам с иностранными организациями. Дело в том, что товарный знак должен использоваться для осуществления предпринимательской деятельности, а «Транс Марк» в спорный период вело лишь оптовую торговлю пивом.
Судьи также пришли к выводу, что при реализации своей продукции заявителю именно ООО «Калужская пивоваренная компания» несло все расходы, связанные с приобретением прав на использование соответствующих товарных знаков и вводило их в гражданский оборот на территории России. Более того, лицензионные платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не являются расходами ООО «Транс Марк», связанными с оптовой торговлей пивом определенных марок.
Заключая лицензионные и сублицензионные договоры, ООО «Транс Марк» несло убыток от деятельности по предоставлению прав пользования товарными знаками (на протяжении всех проверяемых периодов деятельность была заведомо нерентабельной), что не соответствует критериям п. 1 ст. 252 НК РФ. По мнению автора, здесь имело место несоответствие структуры расходов компании ее доходам: прибыль получена от оптовой торговли пивом, а расходы произведены на выплату роялти.
С сумм выплачиваемых роялти российская сторона должна исчислить, удержать у зарубежного партнера и уплатить НДС
При таких обстоятельствах судьи признали экономически неоправданным включение в состав расходов затрат на уплату лицензионных платежей иностранным лицензиарам. Самое обидное, что, по сути, компания уплачивала обоснованные роялти: назначением платежей было использование реальных и известных пивных марок. Загвоздка заключается в том, что использование марок не способствовало росту прибыли самого ООО «Транс Марк». По мнению автора, если бы прямым лицензиатом в схеме было ООО «Калужская пивоваренная компания» или ООО «Транс Марк» выступало бы в качестве давальца, налоговики не смогли бы оспорить экономическую целесообразность расходов на роялти.
Рекомендации. В целом при выплате роялти избежать претензий со стороны налоговых органов можно с помощью правильного и корректного оформления операций. Так, основным документом, подтверждающим расходы и их направленность на осуществление прибыльной деятельности, является лицензионный договор. Его связь с реальной деятельностью могут подтвердить обычные бухгалтерские и технологические документы: счета-фактуры и накладные, производственные и технологические карты и др. Доказательством реальности отношений с лицензиаром будет и наличие преддоговорной переписки с ним, протоколов встреч и переговоров.
Дополнительным подтверждением серьезности намерений лицензиата может стать решение совета директоров по вопросу приобретения прав на использование товарного знака или патента. Подобное решение должно быть принято на основе представления отдела маркетинга (отдела продаж, технологического отдела) с приложением бизнесплана (расчетов).
Взаимозависимость сторон
При доказательстве противоправности схемы ключевой вопрос – взаимозависимость лицензиара и лицензиата. Масла в огонь может подлить и признание сделки мнимой, совершенной с целью необоснованного получения налоговой выгоды.
Практика. Пример «лобовой» схемы представлен в постановлении ФАС Поволжского округа от 17.08.07 № А65-5681/06-СА1-19. Налоговая инспекция выдвинула ОАО «КАМАЗ-Дизель» требование об уплате налога на прибыль и пеней. Компания обратилась в суд, который удовлетворил ее требования. В ответ инспекция подала кассационную жалобу. По итогам ее рассмотрения судьи приняли сторону налоговой инспекции.
В ходе разбирательства судьи установили, что ОАО «КАМАЗ-Дизель» (заявитель) имело на балансе товарный знак, фактическая стоимость которого достигала нескольких тысяч рублей. Впоследствии компания решила передать его в качестве взноса в уставный капитал ООО «КАМ-ОСТ». Для определения справедливой стоимости актива наняли независимого оценщика, который оценил его уже в несколько миллионов рублей. После уступки исключительных прав на товарный знак ООО «КАМ-ОСТ» последнее согласно лицензионному договору безвозмездно переуступило заявителю неисключительные права на тот же товарный знак. Несмотря на условия договора о безвозмездности, ОАО «КАМАЗ-Дизель» перечисляло ООО «КАМ-ОСТ» денежные средства в качестве платы за пользование товарным знаком, а в дальнейшем включило эти суммы в состав прочих расходов.
Для обоснования хозяйственной цели операции ОАО «КАМАЗ-Дизель» подготовило ТЭО и бизнес-план инвестиционного проекта по участию в уставном капитале ООО «КАМ-ОСТ». В соответствии с этими документами прибыль от проекта ожидалась уже к 2010 году. Однако, несмотря на наличие ТЭО и бизнес-плана, судьи признали, что при передаче исключительных прав у заявителя отсутствовала хозяйственная цель. Кроме того, судьи пришли к выводу, что все сделки носили мнимый характер (п. 1 ст. 170 ГК РФ). Целью операций являлось необоснованное получение заявителем налоговой выгоды за счет неправомерного уменьшения налогооблагаемой прибыли. В данном деле участниками «схемы» были российские компании, взаимозависимость которых не только не скрывалась, но была демонстративной. Вместе с тем выводы судей являются универсальными и вряд ли изменятся при участии в подобной сделке иностранной компании.
Рекомендации. Если неисключительные права на интеллектуальную собственность получены не от аффилированного лица, то налоговым органам будет гораздо сложнее доказать прямой умысел в уклонении от уплаты налогов, получение необоснованной налоговой выгоды. В конце концов в целях структурирования лицензионных платежей могут быть использованы те же кипрские компании. Тем более что их создание и обслуживание обойдутся не так уж дорого. Вместе с тем при заключении договора с иностранной компанией отсутствие признаков взаимозависимости не устранит риска доначисления налогов по ст. 40 НК РФ.
Отклонение цены сделки от рыночной
Создание противоправной схемы или экономическую нецелесообразность лицензионных платежей доказать непросто. На этот случай у налоговых органов остается еще один резерв – проверить уровень цен, применяемых сторонами лицензионного договора (ст. 40 НК РФ). По мнению автора, «безопасным» можно считать лицензионный платеж в 5–7% от выручки, что соответствует рыночному уровню.
Претензии налоговиков к роялти-схемам чаще всего сводятся к экономической обоснованности расходов, аффилированности сторон и размеру лицензионного платежа
Практика. Товарные знаки и патенты являются специфическими активами, поэтому налоговым органам довольно сложно определить рыночную цену конкретных лицензионных прав и защитить свои доводы в суде. Но иногда им это удается. Так, в одном из дел, помимо взаимозависимости контрагентов, было выявлено также значительное завышение платы за использование товарного знака (постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.10.05 № А66-5524/2004). Среди доказательств по делу фигурировало составленное по заказу инспекции экспертное заключение отделения общественных наук РАН об определении среднерыночного размера лицензионных платежей. Судьи признали это заключение надлежащим доказательством.
Рекомендации. Во избежание недоразумений сторонам следует назначать адекватный уровень лицензионных платежей. При определении рыночных цен во внимание может быть принята информация Роспатента о ценах на использование товарных знаков, если такая информация соответствует требованиям пунктов 4–11 ст. 40 НК (письмо Департамента налоговой и таможеннотарифной политики Минфина России от 18.01.06 № 03-04-08/12).
Личный опыт
Юлия Кулакова , финансовый директор НПО «Трансполимер» (Москва)
Чтобы избежать возможных претензий со стороны налоговых органов, лицензиату стоит обратить внимание на величину ставок роялти, их соответствие рыночному уровню, а также доле в общем объеме расходов компании. Организация должна быть готова при необходимости обосновать величину платежей полученным экономическим эффектом.
Светлана Коротеева , руководитель направления бухгалтерского учета и налогового консалтинга компании «Автомир» (Москва)
В настоящее время мы не выплачиваем роялти, так как товарный знак принадлежит нам. Если же решим организовать новый бизнес за рубежом, то будем выступать в роли получателя роялти (лицензиара).
В последнее время договорные отношения, построенные на выплате роялти в низконалоговые юрисдикции, оказываются под пристальным вниманием фискальных органов. При этом особый интерес вызывают товарные знаки с российскими корнями, то есть когда созданный в РФ товарный знак сначала продается заграницу, а потом права на него передаются российскому лицензиату, который платит иностранному контрагенту огромные роялти, уменьшая за счет этих сумм базу по налогу на прибыль. Вопросы может вызвать и размер роялти в сопоставлении с выручкой, прибылью компаний-лицензиатов.
Неоднозначны ситуации, когда роялти платят только компании холдинга: при наличии взаимозависимости операции между ними будут изучаться налоговыми органами с особым пристрастием.
Проблемы могут возникнуть и у компаний, которые готовят консолидированную отчетность по МСФО. В периметре консолидации может оказаться владелец товарного знака, финансовый результат которого облагается налогом в офшоре по пониженным ставкам. В этом случае налоговые органы могут попытаться «уличить» компанию в уклонении от уплаты налогов путем реализации схемы с роялти.
По мнению автора, государство имеет достаточно ресурсов для пресечения практики использования лицензионных платежей исключительно в целях уклонения от уплаты налогов. Одним из уже применяемых методов регулирования является взимание с лицензионных платежей НДС. Другим шагом, по мнению автора, может стать ограничение размера платежей, принимаемых при исчислении налога на прибыль. Так, платежи, превышающие экономически обоснованную норму в 5–7%, должны выплачиваться уже за счет прибыли, остающейся после налогообложения. Для налогоплательщиков, занятых в «лицензионноемких» отраслях (IT, наука, автокомпоненты и проч.), можно сделать исключение.
Наглядным примером для отечественных законодателей могут стать и зарубежные государства: в налоговом законодательстве многих развитых стран (например, в США) в расходы компании можно включать лицензионные платежи только за известные на национальном рынке товарные знаки.
__________________________________________________
1 Соглашение от 05.12.98 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал. – Прим. ред.
2 Проставление апостиля может требоваться в определенных случаях для стран – участниц Гаагской конвенции от 05.10.61 (Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов).
3 См., например, письмо УФНС России по г. Москве от 04.01.08 № 19-11/9666.
