«Лемчик, Крупский и Партнеры.
До наступления кризиса факты признания юридических лиц несостоятельными носили скорее эпизодический характер в масштабах нашей страны. Руководство большинства работающих компаний не рассматривало риск инициирования этой процедуры в отношении их бизнеса. Однако ухудшение экономической ситуации, помимо прочего, повлекло существенный рост количества организаций, формально или фактически не имеющих возможности исполнить свои обязательства. Рассмотренным далее условиям, являющимся основанием для возбуждения банкротства, сейчас отвечает все большее число компаний.
Возможность сохранения активов юридического лица, находящегося под угрозой банкротства, существует лишь в том случае, если организация заранее осуществила комплекс подготовительных мер. О шагах, позволяющих снизить риск полной утраты имущества, пойдет речь в данной статье.
Реальность угрозы
Порядок инициирования и проведения процедуры банкротства физических или юридических лиц установлен Федеральным законом от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – «Закон о банкротстве»), который претерпел существенные изменения в течение 2009г., что позволило повысить привлекательность использования данной процедуры для кредиторов как способа, вынуждающего исполнить обязательств должника.
Признаком банкротства должника считается неспособность удовлетворить требование кредитора (или кредиторов) по денежным обязательствам в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Производство по делу о банкротстве будет возбуждено при условии, что требования к должнику в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей.
У руководства компании-должника существует определенный промежуток времени для проведения подготовительных мер с момента просрочки исполнения договорных обязательств. Дело в том, что право на обращение в арбитражный суд возникает у кредитора с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств. То есть обязательным этапом процедуры инициирования процедуры признания компании несостоятельной является рассмотрение соответствующего спора в суде. Однако практика работы в данной сфере показывает, что при большом желании соответствующее решение может быть получено в считанные дни.
При наличии решения суда кредитор обращается в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Частичное исполнение должником требований банка не будет являться основанием для отказа арбитражным судом в принятии заявления о признании должника банкротом, если сумма неисполненных требований в совокупности составляет по – прежнему не менее чем сто тысяч рублей.
Действия должника в этом случае должны осуществляться в двух направлениях: предотвращение начала процедуры банкротства по инициативе кредиторов и подготовительные меры на случай начала банкротства организации.
В любом случае должнику не рекомендуется занимать выжидательную позицию.
Почему важен контроль над процедурой
В связи с упомянутыми изменениями Закона о банкротстве, вступившими в силу с 2009г., пассивная позиция руководства должника в процессе признания их бизнеса несостоятельным стала крайне опасна.
Инициатор банкротства является лицом, выбирающим кандидатуру арбитражного управляющего, которая в дальнейшем формально утверждается судом. Управляющий является ключевой фигурой в рассматриваемой процедуре: на определенном этапе к нему переходят функции исполнительного органа должника, также именно он обладает правом оспаривания сделок, совершенных должником в прошлом.
Перечень видов сделок, признание которых возможно недействительными, достаточно широк:
Категория «подозрительные сделки»
В данную группу подпадают сделки, совершенные при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.
По этому основанию может быть оспорена сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления.
Также подозрительной может быть признана сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов. Другая сторона сделки должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки. Период, в течение которого должна быть осуществлена данная сделка, уже равен трем годам.
При оспаривании этого вида сделок потребуется доказывание либо неравноценности, либо факта причинения ущерба правам кредитора. Действиями по подготовке должника к инициированию кредиторами оспаривания определенных сделок могут быть: подготовка отчетов оценщиков о стоимости имущества, получение от третьих несвязанных лиц коммерческих предложений, подтверждающих рыночный характер примененных условий, подготовка протоколов встреч с третьими лицами по результатам встреч по обсуждению коммерческих условий, маркетинговые отчеты.
Однако более распространенным с точки зрения оспаривания является другой вид сделок.
Сделки, совершенные должником в отношении отдельного кредитора или иного лица
При осуществлении текущей деятельности согласно логике Закона о банкротстве исполнение текущих обязательств должно осуществляться в равной степени перед всеми кредиторами. На практике же компания, имеющая риск банкротства, оставшиеся средства, как правило, перечисляет в рамках договорных обязательств перед дружественными кредиторами. Оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований может повлечь недействительность соответствующих сделок.
Денежные средства, иные активы, переданные должником третьим лицам в результате рассмотренных видов сделок подлежат возврату должнику и включаются в конкурсную массу, то есть будут распределены в дальнейшем между кредиторами.
Кроме того, отсутствие контроля со стороны должника над осуществляемой процедурой банкротства позволит кредиторам при определенных обстоятельствах привлечь к ответственности руководителей, участников организации при недостаточности активов у должника. Кредиторы, при условии причинения вреда их имущественным правам, если он причинен в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, имеет право требовать его возмещения с указанных руководящих лиц. Последние освобождаются от такой ответственности, если докажут, что действовали добросовестно и разумно в интересах должника.
Таким образом, при наличии риска инициирования банкротства его кредиторами совершение сделок должником должно осуществляться с учетом возможности их оспаривания по указанным основаниям. Поэтому разработка подготовительных мероприятий должна осуществляться с условием устранения рисков возникновения требований по возврату активов должнику.
Механизм предотвращения или затягиванию банкротства
Одним из способов минимизации рисков, связанных с признанием должника банкротом, является принятие должником всевозможных мер, направленных на приостановление или прекращение производства по делу о погашении им возникшей перед банком задолженности либо оставление заявления банка по такому делу без рассмотрения по основаниям, предусмотренным действующим законодательством РФ.
Речь идет о правовых способах, предусмотренных процессуальным законодательством РФ: начиная от признания подписания заявления кредитора подписанным неуполномоченным лицом, заканчивая предоставлением доказательств надлежащего исполнения обязательств (например, предоставление в суд платежного поручения, подписанного банком, которое было должником отменено перед исполнением). Также распространенным способом затягивания судебного разбирательства является изменение местонахождения должника – на другой регион РФ. Что автоматически порождает рассмотрения данного дела в суде соответствующего субъекта РФ, а, следовательно, прекращение рассмотрения дела в суде или его передачу по новому местонахождению должника.
Снижение рисков с обращением взыскания на активы
Первая группа действий, находящаяся в полной мере в компетенции финансового ведомства, состоит в достижении договоренности о реструктуризации (отсрочке) возникшей задолженности. Следует отметить, что такая практика имеет место: закрепление конвертации суммы долга в рубли РФ, увеличение отсрочки платежа за установленный сторонами процент или при оформлении дополнительных способов обеспечения обязательств кредиторов.
В случае, если достигнуть договоренностей не удалось и кредитор настроен инициировать процедуру, более привлекательным вариантом нивелирования рассмотренных рисков является подача заявления о банкротстве непосредственно должником или контролируемым кредитором. Действия на опережение имеют однозначные преимущества – выбор кандидатуры арбитражного управляющего осуществляется заявителем. Разумеется, утверждение лояльного для должника управляющего позволит снизить риск оспаривания совершенных должником сделок и привлечения к ответственности участников компании.
Подготовительным этапом к данному варианту действий может являться создание контролируемого кредитора. Это совершение сделок с неаффилированной компанией, порождающей существенные обязательства должника перед данной компанией. На практике используемыми для этого инструментами могут быть: покупка доли в компании, балансовая стоимость активов которой ниже цены сделки, приобретение программного обеспечения, покупка услуг, покупка векселей. Этот вариант подготовительных мер будет полезен и в случае, если банкротство будет инициировано реальными кредиторами должника. Так как формально это дает возможность быть включенным в реестр кредиторов и осуществлять голосование на собраниях кредиторов, решения которого влияют на процедуру банкротства лица.
Дополнительными преимуществами банкротства в целом и контролируемого, в частности, является возникающая на основе закона отсрочка по текущим обязательствам: взыскание задолженности кредиторами через суд уже невозможно – обязательно участие управляющего в этом процессе, прекращается начисление процентов по просроченным обязательствам. Кроме того, требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными. Погашенными считаются также требования кредиторов, не признанные конкурсным управляющим, если кредитор не обращался в арбитражный суд или такие требования признаны арбитражным судом необоснованными.
Подача недружественным кредитором заявления о банкротстве должника влечет возникновение рисков оспаривания совершенных сделок. Так как критерии, по которым сделка может быть признана недействительной, установленные законодательством РФ, нуждаются в дополнительном толковании в зависимости от ситуации, по требованию управляющего возможен возврат должнику распроданных активов. Риск того, что управляющий сможет вернуть ранее реализованное имущество в конкурсную массу следует признать неустранимым. Возможно лишь принять действия по его снижению.
Речь идет о том, что вывод активов из компании должника должен осуществляться на условиях, отвечающих интересам должника как компании, занимающейся предпринимательской деятельностью.
Недопустимыми, а точнее, порождающими высокий риск оспаривания, являются следующие случаи:
- продажа имущества третьим лицам с убытком (цена сделки по продаже ниже остаточной балансовой стоимости), а также существенно ниже рыночной стоимости;
-
расчет осуществляется векселями, не имеющими рыночной ценности, при условии, что бумаги остаются в собственности должника, а ими не погашаются обязательства перед кредиторами;
-
совершение сделок с взаимосвязанными компаниями;
-
предоставление существенных отсрочек платежа (например, год и более);
-
приобретение непрофильных активов, покупка которых не имеет предпринимательского эффекта для должника;
-
приобретение активов с существенно завышенной стоимостью согласно рыночным показателям;
-
передача активов и имущества исключительно в счет погашение задолженности перед узким кругом кредиторов (как правило, контролируемых).
Имеющими эффект можно признать многоступенчатые сделки: когда актив многократно передается по цепочке лиц, не являющихся аффилированными. Одно из звеньев в дальнейшем ликвидируется. Такие операции не гарантируют успеха, но существенно затрудняют процесс возврата имущества в конкурсную массу.
Кроме того, риск инициирования банкротства должника – основание для проверки оснований для предъявления претензий третьим лицам, являющимся поручителями по обязательствам должника. Данные случаи имеют место, например, при наличии банковских кредитах, когда участники общества, директор или иные аффилированные им компании вынуждены были оформить договор поручительства.
На практике используется несколько способов уберечь от взыскания имущество этих лиц:
-
Отчуждение (продажа, дарение) имущества третьим лицам, с которыми поручитель состоит в доверительных отношениях.
-
Передача физическими лицами имущества супругу. В этом случае, если имущество, на которое может быть обращено взыскание, приобреталось поручителем в период брака, т.е. является общей совместной собственностью супругов, поручитель может передать свою долю (ее часть) в этом имуществе супругу на основании брачного договора.
-
Снятие денежных средств с банковских счетов поручителей и заблаговременное их закрытие.
-
Оспаривание заключенных договоров поручительства. Такое требование может быть обосновано порочностью оформления договоров (не подписаны сторонами, неверные или неполные сведения, опечатки, незаверенные сторонами исправления и пр., а в некоторых случаях, по причине отсутствия согласия супруга поручителя на заключение договора поручительства).
В случае, если наиболее ценные активы будут выведены поручителями, актуальным остается риск, что кредиторы взыскание на доходы физического лица. Однако при исполнении исполнительного документа с должника (поручителя) может быть удержано не более 50 процентов заработной платы и приравненных к ней платежей и выдач до полного погашения взыскиваемых сумм (п. 1 ст. 66 Федерального закона от 21.07.1997 г. №119-ФЗ «Об исполнительном производстве»).
Мировое соглашение
Логическим завершением начатой процедуры банкротства не обязательно является прекращение существование компании должника. Возможными сценариями также является:
- Восстановление платежеспособности должника. В процессе осуществления процедуры банкротства (согласно практике минимальный период ее осуществления – 12 мес.) руководства должника может исполнить обязательства перед кредитором, подавшем заявление.
-
Мировое соглашение. Данный вариант урегулирования разногласий, зачастую, имеет место в затяжных процессах, требующих у сторон много материальных и организационных затрат. Должник и кредиторы договариваются об условиях реструктуризации долгов. Кредиторы приходят к договоренности о том, что они дают возможность своему контрагенту осуществлять деятельность, чтобы получить возможность для исполнения обязательств.
Таким образом, следует признать, что вопрос о возможном банкротстве компании требует весьма тщательного и внимательного подхода. Признания несостоятельной одной из компаний холдинга может повлечь предъявления претензий и другим организациям группы – при наличии сделок между ними в прошлом. При наличии времени следует заранее осуществить анализ совершенных в прошлом сделок, в том числе, реально совершенных в рамках текущей деятельности, на предмет риска их оспаривания.
