:::::: ЧОУ ДПО «Центр предпринимательских рисков» :::::

Проблема доказательств в интернет-спорах, или Следы на битых камнях

председатель Арбитражного суда Ростовской области

специалист Арбитражного суда Ростовской области

– Если бы это было летом, и если бы у нас был доберман-пинчер,

и если бы у добермана-пинчера была перчатка той бабы,

которая ушла от СС, и если бы он сразу взял след… Значит, никаких следов?

Мультимедийный характер, высокая скорость обмена, интерактивность, интеллектуальность процедур поиска и навигации, трансграничность – вот далеко не полный перечень свойств, характеризующих информационные процессы во всемирной сети Интернет. Особенности распространения и доступа к информации в Сети во многом определяют и те правовые проблемы, которые возникают при регулировании различных интернет-отношений.

Для выработки подходов к разрешению этих проблем принципиально важным является понимание правовой природы Интернета. Если Интернет представляет собой объединение компьютерных и телекоммуникационных сетей, то его правовое регулирование должно осуществляться законодательством о связи; если Интернет – это совокупность распределенных информационных ресурсов, то законодательством об информации; если это функциональный аналог средств массовой информации – законодательством о СМИ [1].

В некоторых работах [2, 3] выполнен анализ возможных путей государственного регулирования

отношений в сфере высоких информационных технологий.

Исходя из комплексного характера Интернета как общественного и технологического феномена, не только наиболее рациональным, но и пока единственно возможным представляется его комплексное правовое регулирование, при котором к «сетевым» отношениям применяются «по аналогии» нормы различного специализированного законодательства (о связи, об информации, о СМИ, о рекламе и т. д.).

При разбирательстве разнообразных споров, связанных с Интернетом, в судебной практике наибольшую сложность обычно вызывают две проблемы, обусловленные свойствами информационных процессов в Сети [4]:

сложность определения круга лиц, привлекаемых к юридической ответственности ввиду возможности присутствия в Интернете анонимно или под чужим паролем;
фиксация (собирание, представление) доказательств, их допустимость и достоверность.

Отметим, что если первая проблема носит более узкий характер и важна, например, при разборе дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, то вторая – является актуальной при рассмотрении любых дел, связанных с интернетотношениями (безотносительно их правовой природы). Обсуждению различных правовых и технологических аспектов, связанных с последней проблемой, и посвящена настоящая статья.

При этом авторы не будут рассматривать вопросы следообразующей среды в киберпространстве, которые хотя и весьма близки к обсуждаемой теме, но все же имеют большее отношение к уголовной отрасли права и приобретают принципиальное значение при расследовании компьютерных преступлений [5].

Сосредоточимся на рассмотрении проблем обеспечения доказательств в гражданском и арбитражном процессах, связанных с интернет-отношениями (то есть, так сказать, «мирных» спорах, не отягощенных криминальными особенностями).

Вопрос об использовании в судопроизводстве электронных документов различного вида в качестве доказательств по делу был поднят в российской юридической науке уже в 1979 году. В практической плоскости он был поставлен в Инструктивных указаниях Госарбитража СССР № И-1–4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники» (далее – Инструктивные указания) [6], но в те годы этот вопрос не был столь актуальным, а потому законодатель не осветил эту проблему четко и полно. В Инструктивных указаниях говорилось лишь о том, что «стороны по арбитражным делам в обоснование своих требований и возражений вправе представлять арбитражам документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы, поскольку они содержат данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, должны приниматься органами арбитража на общих основаниях в качестве письменных доказательств». При этом эти данные на техническом носителе должны быть прежде всего человекочитаемыми, надлежащим образом оформленными, иметь соответствующие подписи и вид, позволяющий легко уяснить их содержание [1, 7].

Упомянутые Инструктивные указания [6] содержат одно весьма примечательное положение. Пункт 1 Инструктивных указаний устанавливает, что если для разрешения спора требуется подлинник документа, то суду должен быть представлен первый экземпляр. Если толковать указанную норму буквально, то в суде должен быть представлен для ознакомления компьютер, в котором хранится тот или иной файл (что, естественно, противоречит здравому смыслу) [11].

Указанное противоречие возникает по причине того, что электронные доказательства не имеют такого основного признака письменных доказательств как внешняя письменная форма. При этом для определения понятия письменного доказательства не имеет значения ни материал, послуживший для изготовления документа (бумага, дерево, пластмасса и т. д.), ни технические средства, использованные для нанесения знаков (чернила или шариковая паста, начертание или выдавливание и т. д.) [13]. Письменные доказательства отличаются именно тем, что их содержание фиксируется письменными знаками (буквами, цифрами, стенографическими изображениями и т. п.). При этом такой способ закрепления информации обуславливает ее легкое (визуально или на слух) восприятие и изучение [13].

Разумеется, что фиксация сведений на электронных носителях существенно отличается от закрепления информации в письменных документах. Электронная форма документа усложняет его использование в качестве доказательства в гражданском и арбитражном процессах. При этом возможность лишь опосредованного восприятия содержания электронного документа (через его распечатку) делает его сходным с вещественными доказательствами.

В арбитражном процессе вещественными доказательствами являются предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

В этом контексте обоснованным выглядит мнение некоторых специалистов по теории процесса, которые считают, что электронные средства доказывания имеют отличия как от письменных, так и от вещественных доказательств и нуждаются в дополнительной процессуальной регламентации [13].

В настоящее время доказательная сила электронных документов по сравнению с письменными оценивается законодательством ниже. Кроме того, для их исследования они должны быть преобразованы в письменную форму. При этом возможным решением требования о представлении первого экземпляра документа могло бы быть законодательное закрепление следующей нормы: все экземпляры электронного документа являются подлинниками; электронный документ не может иметь копий в электронном виде [11]. Такая позиция юридически бы закрепила отличие «копий» электронных документов (файлов) от копий бумажных документов, изготавливаемых с помощью копировальной техники. Именно такое положение содержится в статье 11 проекта Закона «Об электронной торговле» [11].

Развитие Интернета и, в частности, электронного бизнеса, заставило законодателей в конце 90-х годов прошлого столетия вновь вернуться к проблеме использования электронных документов в качестве доказательств.

В письме Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ от 19.08.94 № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» были определены критерии допустимости и оценки доказательств при использовании цифровой (электронной) подписи. Эти критерии можно свести к следующим положениям [8]:

если стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, то они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью;
если между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд запрашивает у сторон выписку из договора, в котором указана как процедура порядка согласования разногласий, так и сторона, на которой лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверность подписи.

С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу, используя предусмотренную договором процедуру.

В том случае, если в договоре отсутствует процедура согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью.

После принятия Закона об информации в 1995 году ВАС РФ было принято Письмо № С1-7/ОЗ-316 «О Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации», в котором подчеркивалось, что при соблюдении условий, предусмотренных ст. 5 Закона об информации, в том числе при подтверждении юридической силы документа, подписанного ЭЦП, этот документ может признаваться в качестве доказательства по делу, рассматриваемому арбитражным судом [1].

В новом арбитражно-процессуальном кодексе РФ (ст. 75) оценки достоверности документов сформулированы следующим образом:

к письменным доказательствам отнесены документы, выполненные в форме цифровой записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа;
документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи (АСП), допускаются в качестве письменных доказательств в случае и порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

На практике, тем не менее, часто возникает вопрос, насколько документы, сопровождаемые ЭЦП, могут в принципе служить доказательством в суде. После принятия Федерального закона от 10.01.2002 N1-Ф3 «Об электронной цифровой подписи» появились реальные условия придания электронным документам той же юридической силы, что и документам бумажным. Однако существуют и проблемы, которые «Закон об ЭЦП» не устраняет и которые серьезно осложняют практическое использование ЭЦП.

По мнению специалистов, такими проблемами являются [9]:

• закрытый перечень областей использования ЭЦП (указываемый в сертификате), требующий проведения анализа о правоспособности использования ЭЦП в каждом конкретном случае;

неконкретность положений Закона об ЭЦП и отсутствие прямых формулировок существенно снижают возможности его непосредственного применения в арбитражной практике;
возможность выдачи ЭЦП только физическому лицу (поскольку согласно ГК РФ цифровая подпись признается равнозначной собственноручной подписи физического лица), тогда как согласно мировой практике ЭЦП может принадлежать и юридическому лицу.

Некоторые исследователи вообще считают, что для урегулирования различных вопросов по поводу электронного документооборота необходимо принятие специального Федерального закона «Об электронном документообороте», поскольку Законом об ЭЦП не определяется механизм использования электронного документа в качестве доказательства в суде, документа бухгалтерской отчетности и т. д. [12].

Необходимость принятия Закона об электронном документообороте вызывается декларативностью норм и некоторых других нормативно-правовых актов (помимо «Закона об ЭЦП»).

Так, в новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ 2002 года предусмотрено направление в случаях, не терпящих отлагательства, извещений или копий судебных актов электронной почтой (ст. 121, 122). В работе [12] подчеркивается, что при этом вопрос о том, как документально зафиксировать получение стороной документов по электронной почте, просто подвешен в воздухе, в связи с чем эта норма не может быть применена в практическом судопроизводстве.

Другой пласт проблем связан с обеспечением доказательств (ст. 72 АПК) в гражданских и арбитражных процессах, наиболее типичными из которых являются дела о нарушении авторских прав, о распространении через Интернет контрафактных программ, ключей, кодов доступа и т. д.

Специфические особенности таких дел связаны с легкостью уничтожения доказательств [10]. Предъявление иска с направлением уведомления ответчику позволят ему принять несложные меры по уничтожению (модификации) информации на сайте. Исследование сервера в последующем позволит установить (зафиксировать) его содержание лишь на момент обеспечения доказательств, при этом ответчик совершенно безнаказанно сможет уверять, что как сейчас, так и ранее содержание спорного сайта соответствовало всем нормам закона.

Так называемые log-файлы сервера фиксируют лишь действия, осуществляемые на компьютере (запись-чтение) и никак не отражают изменения в информации. Вместе с тем, для того чтобы воспользоваться хотя бы log-файлами сервера как доказательствами в суде, необходимо законодательно установить обязанность интернет-провайдеров регулярно копировать содержимое log-файлов и хранить эту информацию [4], поскольку в силу технологических особенностей с появлением новых записей log-файлов предыдущие записи исчезают.

В качестве разрешения указанных препятствий возможно обращение к нотариусу, который должен «по просьбе заинтересованных лиц обеспечивать доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде» (ст. 102 Основ законодательства о нотариате).

В самых общих чертах процедура нотариального заверения содержимого некоторого сайта может выглядеть следующим образом [10]: нотариус «заходит» на сайт будущего ответчика, скачивает информацию и производит ее распечатку, после чего осуществляет сравнение распечатки с информацией в Интернете и удостоверяет ее. Протокол осмотра подписывается нотариусом, а также участвующими в осмотре лицами.

При кажущейся простоте и естественности указанной выше процедуры, письменные доказательства в форме распечаток экранов могут содержать один существенный порок [11]: бумажные экранные копии не позволяют достоверно выявить свойственную сети Интернет организацию информации, базирующуюся на гипертекстовой ссылке.

Таким образом, в том случае, если для судебного разбирательства является принципиальным обстоятельство, заключающееся в возможности перехода с одного информационного ресурса Сети к другому по гиперссылке, то фиксирование именно такой организации информации вряд ли может быть выполнено в ходе описанной процедуры. Очевидно, что для получения доказательств, удовлетворяющих принципам относимости и допустимости, в случае сложноорганизованного ресурса (содержащего гиперссылки), требуется отработка механизма специализированных экспертиз.

В любом случае, идет ли речь о достаточно простом отдельном документе из сети Интернет, либо некотором сложном гипертекстовом ресурсе (содержащем ссылки на другие источники, включая графику, видео- и аудиоданные) – первоначальной является задача получения и фиксации (сохранения) информации из Сети.

Разумеется, такая процедура должна быть выполнена юридически корректно с целью последующего признания судом этой информации в качестве доказательства. В свете этого авторы согласны с мнением некоторых юристов о назревшей необходимости создания независимой государственной организации, обладающей законодательно установленным правом фиксировать и затем подтверждать в суде факт размещения в Интернете той или иной информации [4].

В принципе, нынешние технические возможности позволяют фиксировать информацию, размещаемую в Сети, не выборочно, а полностью, несмотря на ее гигантские объемы.

Так, еще с 1997 года сотрудники Королевской библиотеки в Стокгольме каждые полгода производят осмотр сайтов шведского сегмента Интернета (порядка 100 000 сайтов) и архивируют размещаемые в них новые данные [14].

В Китае, например, провайдеры должны фиксировать время, когда клиенты находятся в он-лайне, регистрационные и доменные имена пользователей, а также всю информацию, появляющуюся на сайтах, включая комментарии в форумах и чатах. Данная информация должна храниться в течение 60 дней и предоставляться по запросу уполномоченных органов.

Подводя итоги, можно констатировать следующее.

Как уже отмечалось выше, электронные документы не имеют пока в правовых отношениях такого доказательственного значения, которое придается письменным документам. Более того, в отношении электронных документов их меньшая доказательственная сила (в сравнении с письменными документами) установлена законодательно. Так, приоритет информации на бумажных носителях над информацией на магнитных носителях (в случае расхождений в записях) закреплен в ст. 12 Закона РФ от 21.07.97 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними» и в ст. 17 Закона РФ от 02.01.2000 «О государственном земельном кадастре».

Еще менее определен процессуальный (юридический) статус информации, полученной из сети Интернет.

Вместе с тем, как было показано выше, существуют все предпосылки для того, чтобы с помощью совместных усилий технических специалистов и юристов-практиков разобрать завалы из «битых камней» и превратить виртуальную среду Интернет в хорошо освоенное пространство, в котором без труда в случае необходимости можно найти доказательные следы той информации, которая стала поводом для интернет-спора.

1. Шамраев А. В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). – М.: Статус, Интертех, БДЦ – пресс. – 2003. – 1013 с.

2. Трофименко А. Какими нормативными актами регулировать «сетевые» отношения //Российская юстиция. – 2000. – № 9. – С. 55–57.

3. Федоренко Н. В., Пархоменко П. Н., Пархоменко Н. Г. Правовое регулирование отношений в сфере высоких информационных технологий // Защита информации. Конфидент. – 2004. – № 1. – С. 14–21.

4. Власов А., Кесареева Т. Честь, достоинство и деловая репутация в виртуальном мире // Российская юстиция. – 2000. – № 7. – С. 53–54.

5. Волеводз А. Г. Противодействие компьютерным преступлениям. – М.: Юрлитинформ. – 2002. – 496 с.

6. Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники» // Систематизированный сборник инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете министров СССР. – М.: 1989. – С. 47–49.

7. Петровский С. В. Интернет-услуги в правовом поле России / Серия «Закон и общество».– Ростов-на-Дону: Феникс; М.: Агентство «Издательский сервис». – 2003. – 272 с.

8. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике».

9. Максимовская Ю. М., Игнатов А. А. Проблемы использования электронных документов // Арбитражная практика. – 2002. – № 10. – С. 44–46.

10. Симкин Л. Как бороться с «сетевыми» пиратами // Российская юстиция. – 2002. – № 7. – С. 62–64.

11. Наумов В. Б. Статус доказательств в спорах, связанных с использованием сети Интернет // Арбитражные споры. – 2001. – № 3. – С. 107–117.

12. Петровский С. Законы для электронной коммерции // Российская юстиция. – 2003. – № 7. – С. 72.

13. Вершинин А. П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. – М.: ООО «Городец-издат». – 2000. – 248 с.

14. Потоки информации // Наука и жизнь. – 2001. – № 5. – С. 110.

15. 60 дней и «полный порядок» // Компьютерра. – 2000. – № 37.– С. 4.