Под грифом «Коммерческая тайна»
Практические советы: что и как делать для защиты коммерческой тайны внутри хозяйствующего субъекта
И. М. Гостев , юрист
gostev@inbox.ru
Принятие полгода назад долгожданного закона «О коммерческой тайне», кроме радости, принесло и много огорчений из-за тех недостатков, которые были заложены в текст закона еще при его обсуждении и принятии. Дискуссии и критические статьи, конечно, помогают разобраться в тонкостях законодательства и хитросплетении мыслей авторов закона. Но при всем этом, нам придется руководствоваться в повседневной жизни именно этим законом. Как извлечь максимальную пользу из этого правового акта, несмотря на имеющиеся там подводные камни, мы и поговорим сегодня.
К сожалению, как показала практика, далеко не все руководители предприятий ознакомились с текстом закона (здесь и далее имеется в виду Федеральный закон № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»), переложив это на подчиненных, которые, в свою очередь, пытаясь облегчить себе жизнь, осознанно или нет, саботируют принятие необходимых документов и проведение в жизнь организационных мероприятий. Конечно, это не правило, и многие обладатели информации, имеющей действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, приняли меры к выполнению требований закона по организации ее охраны.
Прежде всего, читателю надо самому себе ответить на главный вопрос – нужно ли ему это и для чего. Если ваш вариант ответа совпадает с предлагаемым ниже, то эта статья может быть вам полезна.
Предлагаемый ответ будет прост – если у вас существует информация, «позволяющая… при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду», то принимать меры к ее охране естественно надо, по крайней мере, для того, чтобы вы, при необходимости, смогли «защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков».
Поскольку законная защита прав обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, возможна, прежде всего, в судах различной инстанции, то принимаемые меры по ограничению доступа к такой информации должны быть законными и «разумно достаточными».
Чтобы не делать дополнительных оговорок о возможных особенностях, находящихся в прямой зависимости от различного рода деятельности, территориальной обособленности и объема бизнеса, необходимо договориться, что в этой статье мы рассматриваем абстрактный хозяйствующий субъект.
В п. 4 ст. 3 закон установил, что обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, – это лицо, которое владеет информацией на законном основании, ограничило к ней доступ и установило в отношении ее режим коммерческой тайны. Права обладателя информации возникают только с момента установления им в отношении такой информации режима коммерческой тайны (п. 1 ст. 7).
Для того чтобы режим коммерческой тайны был установлен, обладатель информации обязан принять следующие меры по охране конфиденциальности, установленные п. 1 ст. 10 закона:
• определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну;
• установить порядок обращения с этой информацией и контроля за его соблюдением;
• организовать учет лиц, получающих доступ к информации, и лиц, которым информация была предоставлена или передана;
• регулировать трудовые отношения с работниками по охране конфиденциальности информации в порядке и на основании ст. 11 закона;
• регулировать гражданско-правовые отношения с контрагентами по охране конфиденциальности информации в порядке и на основании ст. 12 закона;
• нанести на носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, гриф «Коммерческая тайна» с указанием обладателя информации.
Перечень информации, составляющей коммерческую тайну
При определении перечня информации, составляющей коммерческую тайну, необходимо учитывать положения ст. 5 закона, устанавливающей перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Поскольку это небольшой исчерпывающий перечень, приведем его полностью:
1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
Перечень информации, составляющей коммерческую тайну, может быть составлен в любом виде, поскольку законом не установлено иное. Однако целесообразно, чтобы это был не сумбурный набор запретов, а стройный документ, вытекающий из логики бизнес-процессов.
Описание бизнес-процессов внутри хозяйствующего субъекта позволит не только выявить документы, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, но и параллельно поможет найти слабые места, что даст возможность своевременно оптимизировать всю деятельность или отдельные бизнес-процессы.
Когда такой Перечень сформирован, он становится тем первым камнем, который закладывается в основание стены, обеспечивающей конфиденциальность защищаемой информации.
Порядок обращения с информацией
Следующим важным моментом станет установление порядка обращения с этой информацией и контроль его соблюдения, а также организация учета лиц, получающих доступ к такой информации, и лиц, которым эта информация была предоставлена или передана. Именно здесь уважаемый обладатель информации, составляющей его коммерческую тайну, сталкивается с вопросом о том, какие именно меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными. И признает ли суд, в конечном итоге, принятые им меры разумными и достаточными.
Действительно, вопрос не простой! Коммерческая тайна в корне отличается от всех иных видов тайн тем, что закон (ст. 4) дает право на отнесение информации к коммерческой тайне исключительно ее обладателю. Во всех остальных случаях информация получает статус тайны по закону или иному правовому установлению или же по решению уполномоченных органов или должностных лиц.
Однако это отличие не умаляет значимости коммерческой тайны, и будет совершенно логично, если суд станет основываться в своих суждениях о разумной достаточности на аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Воспользуемся и мы опытом нашего государства, а именно федеральных органов исполнительной власти, в части порядка обращения со служебной информацией ограниченного распространения.
Таким образом, вторым важным документом у хозяйствующего субъекта должно стать Положение о порядке обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну, в котором обладатель информации определяет общий порядок обращения с документами и другими материальными носителями информации, составляющей коммерческую тайну.
В Положении устанавливается, в каких случаях проставляется гриф «Коммерческая тайна», например: «На документах (в необходимых случаях и на их проектах), содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну, проставляется гриф «Коммерческая тайна».
Далее в Положении указываются полномочия руководителя хозяйствующего субъекта по определению категорий работников и конкретных лиц, допущенных к данной информации, определению порядка установления и отмены в письменной форме режима коммерческой тайны, определению порядка и условий ввода в гражданский оборот информации, составляющей коммерческую тайну, на основании договоров, предусматривающих включение в них условий об охране конфиденциальности этой информации, определению порядка и условий доступа к этой информации, установлению порядка передачи информации государственным и судебным органам.
Далее, изложенные общие положения конкретизируются:
• устанавливается форма грифа «Коммерческая тайна», предусмотренная подпунктом 5 пункта 1 статьи 10 закона;
• определяется процедура отнесения документа к разряду «Коммерческая тайна»;
• устанавливается, что гриф «Коммерческая тайна» и номер экземпляра наносится мастичным штампом, или при подготовке его на компьютере (пишущей машинке) впечатывается в правом верхнем углу первой страницы документа, на обложке и титульном листе при его переплете, а также на первой странице сопроводительного письма к таким документам. Электронные носители информации упаковываются в конверты (футляры), на которые наносится гриф«Коммерческая тайна», порядковый номер экземпляра, фамилия и подпись исполнителя;
• определяется порядок приема, учета и регистрации документов, содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну. Учитываются такие документы, как правило, отдельно от остальной документации. При незначительном объеме таких документов допускается вести их учет совместно с другими документами. К регистрационному индексу документа добавляется пометка «КТ»;
• устанавливается порядок изготовления документов и других материальных носителей, имеющих гриф «Коммерческая тайна», например, указывается, что документы готовятся на специальном компьютере, не включенном в локальную сеть, не имеющем выхода в глобальную сеть Интернет, распечатываются на принтере, подключенном только к указанному компьютеру. На обороте последнего листа каждого экземпляра документа исполнитель должен указать количество отпечатанных экземпляров, свою фамилию и дату печатания документа. Файл сохраняется на индивидуальном электронном носителе в одном экземпляре, а на компьютере, на котором производилась его подготовка и обработка, удаляется. Электронный носитель информации упаковывается в конверт (футляр), на который наносится фамилия и подпись исполнителя. Отпечатанные и подписанные документы вместе с электронным носителем, с черновиками и вариантами передаются для регистрации работнику, осуществляющему их учет. Черновики и варианты уничтожаются этим работником с отражением факта уничтожения в учетных формах;
• устанавливается порядок передачи таких документов от работника к работнику с разрешения руководителя, под расписку лица, уполномоченного вести регистрацию и учет;
• определяется порядок и способ пересылки документов;
• определяется порядок размножения документов, имеющих гриф «Коммерческая тайна», которое производится, как правило, с письменного разрешения соответствующего руководителя, с обязательным поэкземплярным учетом;
• устанавливаются место и порядок хранения документов и других материальных носителей и лица ответственные за хранение;
• устанавливаются условия и порядок уничтожения документов и дел с грифом «Коммерческая тайна»;
• устанавливается порядок передачи документов при смене работника, ответственного за учет документов с грифом «Коммерческая тайна», обязательность составления акта сдачи-приемки этих документов, который утверждается руководителем;
• устанавливается порядок и сроки проверки наличия документов с грифом «Коммерческая тайна» которые проводятся, как правило, комиссионно, один раз в год с составлением акта проверки. На утраченные документы и дела с грифом «Коммерческая тайна», после проведения расследования составляется акт, на основании которого делаются соответствующие отметки в учетных формах. Акты на утраченные документы после их утверждения передаются лицу, ответственному за регистрацию и учет для хранения.
Отдельно в положении определяется порядок использования технических средств защиты информации и специальных химических меточных средств.
Кроме того, Положение определяет порядок и случаи проведения расследования случаев утраты или хищения документов, содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну, и имеющих гриф «Коммерческая тайна», разглашения указанной информации.
Желательно ввести в текст Положения отдельный раздел с указанием мер ответственности за разглашение, незаконное собирание, получение либо использование информации, составляющей коммерческую тайну. Отечественное законодательство устанавливает материальную ответственность на основании ст. 139 Гражданского кодекса РФ и ст. 243 Трудового кодекса РФ, дисциплинарную ответственность, вплоть до увольнения, предусмотренную ст. 81 Трудового кодекса РФ, административную ответственность в виде штрафа на основании ст. 13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях и уголовную ответственность по ст. 183 УК РФ.
Принятие и выполнение условий «Положения о порядке обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну» поможет вам организовать работу и обеспечить должную дисциплину среди работников.
Такой документ всегда поможет вам в любом суде доказать, что режим коммерческой тайны на хозяйствующем субъекте был установлен. Ведь установленный порядок исключает доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя, но при этом обеспечивает возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны, то есть меры по охране конфиденциальности информации могут быть признаны разумно достаточными.
Коммерческая тайна и трудовые отношения
Несмотря на существенные противоречия в тексте закона, касающиеся охраны информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках трудовых отношений необходимо находить рациональный выход. Особенно проблематично искать взаимоприемлемое решение с теми работниками, с которыми было заключено трудовое соглашение до вступления в действие закона «О коммерческой тайне».
Дело в том, что п. 2 ст. 11 предусматривает необходимость получения согласия работника на доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями. На сегодняшний день некоторые работодатели столкнулись с проблемой – старый работник, добросовестно исполняющий свои обязанности, отказывается расписываться в ознакомлении с установленным режимом коммерческой тайны и подписывать соглашение о ее неразглашении. При этом некоторые из них ссылаются на п. 8 ст. 11, позволяющий работнику обжаловать в судебном порядке незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, к которой он получил доступ в связи с исполнением им трудовых обязанностей, а согласия своего на доступ к информации, составляющую коммерческую тайну, он не давал.
Хорошо, когда подобные вопросы решаются путем установления доплаты за «режим секретности». Если же подобного консенсуса не находится, то, соответственно, работодатель вынужден или мириться с таким работником, если считает его незаменимым, или прилагать все свои усилия, чтобы распрощаться с ним. Иначе наличие такой белой вороны в коллективе приводит к массовым нарушениям условий конфиденциальности другими работниками. А ведь всех не уволишь.
Гораздо проще с людьми, принимаемыми на работу после вступления в действие закона, и при перезаключении контракта на новый срок. Если этому человеку для выполнения им своих трудовых обязанностей необходим доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, исходя из действующего трудового законодательства и положений закона «О коммерческой тайне» теперь, при приеме на работу, работник должен пройти через несколько стадий оформления.
1. Заключение трудового договора с условием, что он будет иметь доступ к информации, составляющей коммерческую тайну с оформлением отдельного соглашения о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и его контрагентов.
2. Заключение соглашения о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и его контрагентов – в период срока действия трудового договора, то есть после вступления его в силу: со дня подписания, если иное не установлено самим договором или действующими нормативно-правовыми актами или «со дня фактического допущения работника к работе».
3. Ознакомление работника под расписку с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты.
4. Ознакомление работника под расписку с установленным режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за нарушение.
Учитывая, что содержание Соглашения о неразглашении информации законодателем не установлено, за исключением единственного условия о сроке неразглашения информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и его контрагентов, после прекращения трудового договора, целесообразно использовать в качестве основы такого соглашения базовые положения п. 3 ст. 11 закона с небольшими, но весьма существенными дополнениями.
В целях охраны конфиденциальности информации работник обязан:
1) выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;
2) не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;
3) не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, после прекращения трудового договора в течение ______ лет;
4) возместить причиненный работодателю ущерб, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей;
5) незамедлительно известить работодателя о любых случаях попыток посторонних лиц получить от работника информацию, составляющую коммерческую тайну;
6) незамедлительно сообщать работодателю обо всех, ставших известными работнику, фактах утраты или недостачи носителей информации, удостоверений, пропусков, ключей от помещений, хранилищ, сейфов, печатей и о других фактах, которые могут привести к разглашению коммерческой тайны работодателя или его контрагентов, а также об иных причинах и условиях возможного разглашения информации, составляющей коммерческую тайну;
7) передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора все имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.
В конце такого соглашения работодателя с работником, кроме подписей сторон, должны быть подпись работника о его ознакомлении с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты, и подпись работника о его ознакомлении с установленным порядком обращения с информацией и мерами ответственности за нарушение.
Несмотря на то что законом установлен трехлетний срок неразглашения информации работником после его увольнения, все-таки каждый обладатель информации должен решать этот вопрос индивидуально. Повальное объявление работодателями трехлетнего «срока давности» явилось обычной профанацией. Оценивать срок жизни и коммерческой ценности информации нужно разумно и мотивировано. Так, некоторая научно-техническая, технологическая, производственная информация, в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), может сохранять действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам достаточно долго, и трехлетний срок может оказаться недостаточным. В то время как финансово-экономическая информация, результаты маркетинговых исследований и секреты торговых сделок обычно недолговечны, и для их закрытия вполне достаточно срока от 6 до 24 месяцев, в течение которых столь существенно изменятся условия, что информация потеряет какую-либо коммерческую ценность.
Конечно, приведенные здесь рекомендации не являются универсальными для всех хозяйствующих субъектов. В некоторых ситуациях, особенно в небольших коммерческих структурах, «перечень информации, составляющей коммерческую тайну», целесообразно объединить в один документ с «положением о порядке обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну», и текстом «соглашения о неразглашении информации». Такой документ под названием, например, «Положение о коммерческой тайне» станет базовым документом, который способен, в частности, снять напряжение, вызванное необходимостью заключения соглашения о неразглашении информации со старыми работниками.
Защита информации. INSIDE № 1’2005
