Правовой институт служебной тайны: история и современное состояние

А. А. Фатьянов , академик РАЕН, д. ю. н.,

профессор, заведующий кафедрой общей

юриспруденции и правовых основ

безопасности МИФИ

 

 

 

Говоря об институте служебной тайны в исторической ретроспективе, следует заметить, что он всегда находился в тени института государственной тайны, если вовсе не поглощался таковым. Взаимозависимость государственной и служебной тайны – объективная правовая закономерность.

Советское законодательство 20–40 годов прошлого века вообще не знало деления на государственную и служебную тайну, оно появилось уже после 1953 года, когда возникла настоятельная необходимость дифференциации защищаемых сведений, в том числе для экономии юридических санкций, применяемых за их противоправное распространение.

Сейчас уже трудно установить, кому именно и на каком основании пришла в голову здравая мысль объединения всей системно защищаемой информации в единую категорию «государственные секреты», подразделив ее на два компонента: государственную и служебную тайны. Однако данная градация имела, по мнению автора, далеко идущие позитивные последствия. Категория «государственные секреты» была нормативно закреплена в первой половине 80-х годов в Инструкции по обеспечению режима секретности в министерствах и ведомствах СССР, являвшейся одним из немногих нормативных источников для институтов государственной и служебной тайны. Главный позитивный момент такой классификации – возможность осуществления единого комплекса мероприятий как правового, так и организационно-технического характера по защите данных сведений. Кроме того, появилась потенциальная возможность более четкого обособления внутри единого института «государственные секреты» собственно государственной и служебной тайн.

Такое обособление проходило по величине потенциального ущерба, который мог наступить от их неправомерного распространения: если он оценивался как могущий оказать отрицательное воздействие на состояние военно-экономического потенциала страны в целом, то такие сведения квалифицировались как государственная тайна, если речь шла об интересах государства вообще – как служебная тайна. Соответственно этому использовались и степени секретности. Для обозначения информации, относимой к государственной тайне, применялись грифы «особой важности» и «совершенно секретно», для обозначения служебной тайны – «секретно».

Подчеркнем еще раз, что в любом случае речь шла о государственно-значимой информации, довлеющей, как теперь принято говорить, к проблемам национальной безопасности.

Однако наряду с позитивными моментами выделения категории «государственные секреты» были и отрицательные. В условиях тотального огосударствления экономики, отсутствия в законодательстве категорий «коммерческая тайна», «персональные данные» под защиту в рамках служебной тайны отправлялось огромное количество сведений, к безопасности государства отношения не имеющих. Но в связи с простановкой на таких документах грифа «секретно» они воспринимались как государственно-значимая информация. А в условиях, когда засекречивание сведений было чрезвычайно простым процессом, содержащим минимум правовых ограничений и, наоборот, рассекречивание сведений до чрезвычайности затруднялось, постепенно накапливался массив сведений, по отношению к которым сохранялись ограничения на передачу в другие организации либо распространение, при том что ценность такой информации как объекта защиты с точки зрения безопасности государства была близка к нулю.

Очевидно, доктринальная неразработанность института служебной тайны, невозможность провести четкую границу между информацией, защищаемой грифом «совершенно секретно», и информацией, защищаемой грифом «секретно», а также отчасти то, что сведения, относимые к государственной тайне, в развитых странах издавна принято обозначать тремя степенями секретности, толкнули разработчиков Закона РФ «О государственной тайне» на революционный путь: отнести гриф «секретно» к государственной тайне, не позаботившись при этом о дальнейшей судьбе тайны служебной.

Возникший правовой вакуум в конечном итоге привел к парадоксальной ситуации, заключающейся в объединении институтов служебной и коммерческой тайны в один гражданско-правовой институт в рамках норм ст. 139 ГК РФ. При этом практически все комментаторы ГК воздерживаются от какой-либо оценки причин и целесообразности такого объединения. Федеральный закон «О коммерческой тайне» также не внес ясности в данную проблему. Как представляется автору, причина включения служебной тайны в систему норм гражданского законодательства может быть только одной: квалификация информации, образующейся в деятельности унитарных предприятий, не как коммерческой тайны, а как служебной. Однако природа унитарного предприятия как субъекта права однозначно определена Федеральным законом «О государственных и муниципальных предприятиях»¹ как коммерческая организация. Следовательно, в его деятельности могут образовываться сведения, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам. При этом нет никаких оснований признавать их служебной тайной, что ничего кроме путаницы в систему правового регулирования данных отношений привнести не может. Таким образом, существование категории «служебная тайна» в качестве гражданско-правовой не обусловлено никакими потребностями гражданского оборота, и ее наличие в ГК РФ следует признать ошибочным.

Вернемся теперь к проблемам государственно-значимой информации. Глобальное деление всех образующихся в деятельности органов публичной власти сведений на информацию, составляющую государственную тайну, и общедоступную информацию, как это предполагалось в связи с принятием Закона РФ «О государственной тайне», является слишком прямолинейным и не может отвечать потребностям государственного управления по многим причинам. Главная из них – более или менее четкая определенность категорий сведений, отнесение которых к государственной тайне законодательно допустимо, а также однозначная связь подлежащих защите сведений с обеспечением безопасности России. К сожалению, в нормативных правовых актах последних 10–15 лет практически не употребляется термин «государственная безопасность», хотя применительно к институту государственной тайны он весьма уместен. Государство во всех странах с развитым правопорядком в рамках института государственной тайны защищает информацию, касающуюся той деятельности самих государственных институтов, которая направлена на сохранение существующего легитимного государственного строя. В конечном итоге к такому выводу можно прийти и после детального анализа ст. 5 Закона РФ «О государственной тайне», содержащей перечень сведений, составляющих государственную тайну.

Если объем сведений, относимых к государственной тайне, определен законодательно, это еще не означает, что вся иная информация, образующаяся в деятельности органов публичной власти, может и должна быть общедоступной. Далеко не во всех случаях подготовка и реализация мероприятий, проводимых данными субъектами, должна проходить в условиях полной информационной открытости. Этого нет нигде в мире, так как осознание факта, что преждевременное раскрытие каких-либо сведений может нанести ущерб самим гражданам, вызвав панику, ажиотаж и прочие негативные последствия, оказать отрицательное влияние на правильность и взвешенность подготавливаемого решения, приводит к довольно закрытому характеру работы аппарата публичной власти во всех развитых странах, дозирующего открыто распространяемую информацию. Если граница между открытостью и потенциальной закрытостью в деятельности публичной власти определена законодательно и направлена во благо общества, то в этом нет ничего предосудительного.

Необходимо также понимать, что любой секрет в конечном итоге состоит из совокупности открытых сведений и осуществить одномоментный качественный скачок от полностью общедоступной информации к государственной тайне зачастую невозможно, необходимы какие-то промежуточные защитные системы. В условиях автоматизации процессов накопления, хранения и передачи информации это тем более необходимо, так как не только орган государства может получить сведения, составляющие государственную тайну, путем объединения какой-либо информации по определенному признаку, но то же самое может сделать и потенциальный противник.

Кроме того, система отнесения сведений к государственной тайне длительное время строилась из расчета межгосударственного противостояния. Конечно, оно сохранилось и поныне. Однако сегодня на первый план выходит террористическая угроза. В комплексе мер по защите от нее необходимо сохранять в тайне локальную по своему характеру информацию, которая по степени значимости не может квалифицироваться по признаку ущерба национальной безопасности, но тем не менее обеспечивающая противостояние террористической угрозе.

Все вышеизложенное позволяет прийти к выводу, что в деятельности органов публичной власти имеет место ниша для информации ограниченного распространения, не составляющей государственную тайну. Это было констатировано в «Положении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти», утвержденным постановлением Правительства РФ от 03.11.94 № 1233, которым установлено, что «к служебной информации ограниченного распространения относится несекретная информация, касающаяся деятельности организаций, ограничения на распространение которой диктуются служебной необходимостью».

Дефиниция, скажем прямо, неуклюжая, но суть категории из нее ясна – это сведения, распространение которых ограничивается, исходя из служебной целесообразности, то есть информация, для которой предусмотрен гриф «Для служебного пользования».

В условиях построения демократии, имеющей одним из своих фундаментальных начал открытость государства перед обществом, регулирование столь важных отношений на уровне подзаконного акта является неправильным, так как потенциально может породить неясности и юридико-техническую непроработанность, неизбежное ограничение сферы действия акта и т. п. Учитывая, что отношения по функционированию еще одного ограничительного правового института затрагивает права и свободы человека и гражданина, необходимо устанавливать нормы на уровне федерального закона, прошедшего полную процедуру парламентского обсуждения. Этого, к сожалению, до сих пор не сделано.

На основании вышеизложенного, мы можем заключить, что необходимость ограничения доступа к служебной информации органов публичной власти существует. И это необходимо не только для органов исполнительной власти (хотя для них в большей степени), но и для органов других ветвей власти, а также для органов местного самоуправления, поскольку везде существует внутрисистемная информация, ограничение в доступе к которой необходимо и оправдано. Однако если не сформировать законодательные рамки для чиновников, то могут пострадать права и свободы граждан, прежде всего, право на доступ к информации, с реализацией которого в России традиционно не все в порядке.

Переход страны к рыночным отношениям породил еще одну проблему, которую необходимо рассмотреть в рамках данного небольшого исследования: речь идет о появлении большого числа участников экономических отношений, действующих на свой страх и риск, возникновении конкуренции между ними и превращении ряда органов государства из управляющих в контрольно-надзорные. Любая надзорная, а тем более фискальная деятельность не может быть осуществима без получения объективной и подробной информации о деятельности организации. В нее неизбежно попадут сведения, составляющие коммерческую тайну. Передача их в органы государственной власти должна накладывать на последних обязательство по их нераспространению и ограничению доступа к информации лиц, не имеющих прямого к ней отношения, из числа государственных служащих.

Однако реально это невозможно сделать без наличия определенного административного режима оборота такой информации внутри аппарата органов публичной власти. Причем режима единого, распространяемого на деятельность этих органов на всех уровнях. Такой режим в настоящее время не установлен. Отдельные элементы общей обязанности государства по сохранности чужой коммерческой информации предусматриваются, в частности, ст. 102 Налогового кодекса РФ «Налоговая тайна», но это не является сколько-нибудь системным решением обозначенной проблемы. И вообще множественность ограничительных режимов в системе государственного управления не может дать должного эффекта. Такое положение только дезориентирует работников органов государственной власти и приводит к необоснованной трате бюджетных средств.

К описанной выше проблеме вплотную примыкает задача защиты персональных данных граждан при их накоплении и обработке в органах государственной власти и государственных учреждениях. Их наличие в данных структурах диктуется все той же служебной необходимостью. Это и органы социального обеспечения, и органы военного управления, и органы охраны правопорядка и безопасности. По мере компьютеризации процессов сбора и обработки персональных данных их сохранность становится под большую угрозу. Следовательно, для обеспечения защиты такой информации от противоправного распространения необходим единый комплекс правовых мер. Им также может стать режим служебной тайны.

Таким образом, вырисовываются две своего рода «ниши» для наличия в отечественной системе права института служебной тайны:

• наличие внутрисистемной служебной информации органов публичной власти, не относимой к государственной тайне, но не подлежащей свободному распространению;

• защита сведений, составляющих коммерческую тайну и содержащих персональные данные граждан, которые накапливаются властными структурами.

Регулирование данных отношений должно основываться на отдельном федеральном законе, который станет фундаментом для системы регулирования, состоящей из норм законодательных и подзаконных актов.

В настоящее время проект такого федерального закона подготовлен аппаратом Комитета по безопасности Государственной Думы (ГД) с участием представителей научного сообщества и внесен на рассмотрение ГД.

В рамках небольшой статьи рассмотреть все его положения практически невозможно, поэтому остановимся на ряде концептуальных моментов. Прежде всего, естественно, на самом определении категории «служебная тайна», которая представлена в законопроекте как «конфиденциальные сведения, образующиеся в процессе управленческой деятельности органа или организации, распространение которых препятствует реализации органом или организацией предоставленных им полномочий, либо иным образом отрицательно сказывается на их реализации, а также конфиденциальные сведения, полученные органом или организацией в соответствии с их компетенцией в установленном законодательством порядке». При рассмотрении в Минюсте России текста законопроекта данная дефиниция вызвала возражения, так как якобы «предложенное определение не только не предполагает использования режима служебной информации для защиты прав и свобод граждан, но и вводит оценочные категории отнесения сведений к служебной тайне, при этом четко их не определив».

Позволим себе не согласиться с таким суждением. В свое время у законодателя возникли существенные сложности в определении предметных областей информации, в которых могут образовываться сведения, составляющие государственную тайну. Их так до конца преодолеть не удалось, что легко просматривается при анализе норм раздела V Перечня, утвержденного Указом Президента РФ от 30.11.95 № 1203². Внутрисистемная информация органов публичной власти a priori позиционируется как весьма многообразные сведения и «четко определить оценочные категории» здесь невозможно, так как участником данных отношений выступает и федеральная власть, и органы государственной власти субъектов РФ, и исполнительные органы муниципальных образований. Именно поэтому пришлось дескать использовать общие категории: «управленческая деятельность» и «воспрепятствование реализации органом или организацией предоставленных им полномочий», полагая, что именно через правомочия, описанные в положении о субъекте, можно проследить, правомерно либо нет используется по отношению к какой-либо информации механизм ограничения в доступе. Говоря иначе, должностным лицам предоставляются довольно широкие полномочия по отнесению сведений к служебной тайне, но они не безграничны, решение о сокрытии информации преодолимо в административном или судебном порядке и т. д.

Теперь более подробно остановимся на защитных механизмах, предусмотренных законопроектом против должностного произвола отдельных лиц. Как представляется автору, одним из самых сильных сдерживающих факторов является открытая публикация в средствах массовой информации всех перечней сведений, относимых к служебной тайне. Пока опубликован только один – утверждаемый указом Президента РФ. Ведомственные перечни не публикуются. Это создает определенные трудности в оценке их содержания, порождает всякого рода правовые коллизии и т. д. Открыто опубликованный перечень может быть подвергнут и публичному научному анализу, и критике со стороны общественности.

Разработка содержательной части перечней должна основываться на ряде критериев, именуемых принципами. Большинство из них заимствовано из Закона РФ «О государственной тайне», неоднократно анализировалось в научных публикациях, в силу чего их подробный анализ в данной работе нецелесообразен. Однако на одной новелле, а именно на принципе, именуемом «разумная достаточность», необходимо остановиться отдельно. Как известно, несмотря на наличие ряда критериев рассекречивания сведений в законодательстве о государственной тайне, данный процесс зачастую тормозится – информация остается закрытой неопределенно долгое время. Основной причиной тому является отсутствие четких оценочных критериев определения уровня ущерба от распространения данной информации. Формирование перечней и непосредственная деятельность по введению ограничений на распространение, проводимые согласно принципу разумной достаточности, позволяет более взвешенно устанавливать объем и сроки ограничений. Его практическое применение также позволит впоследствии более четко оценить объективность принятого решения. Также важным элементом, защищающим от злоупотреблений, является наличие в законопроекте перечня сведений, не подлежащих отнесению к служебной тайне.

Весьма примечательной новеллой для законопроекта является предельный срок введения ограничений на распространение сведений: 10 лет с даты подписания документа соответствующим должностным лицом. По истечении данного срока ограничения на распространение сведений снимаются автоматически, для этого не требуется отдельного решения лица, которое ввело ограничения, либо его правопреемника. Конечно, срок не малый, и он может быть изменен федеральным законом в отношении отдельных категорий в сторону увеличения. Однако не следует забывать: данный срок распространяется и на сведения, принадлежащие иным субъектам, то есть на коммерческую тайну и персональные данные, в силу чего он не представляется столь уж продолжительным.

В качестве заключения к изложенным выше соображениям и оценкам хотелось бы отметить, что скорейшее формирование в отечественной системе права целостного института служебной тайны позитивно скажется на укреплении правопорядка, обеспечении прав и свобод человека и гражданина, прав и законных интересов юридических лиц, дальнейшему расширению информационной открытости общества и государства.

_______________________________

1 СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.

2 СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4775.

.

Защита информации. INSIDE № 4’2005