Новые приключения коммерческой тайны в России , или Что несет с собой новый закон?
И.М. Гостев, юрист
gostev@inbox.ru
29 июля Президент России подписал закон «О коммерческой тайне». Таким образом, российские предприниматели получили правовой механизм защиты информации, составляющей коммерческую тайну. Увы, как и во многих других случаях, новый закон грешит недостатками и пробелами. Однако начало новому этапу в развитии коммерческой тайны положено, наконец-то у нее появился правовой статус.
Теперь среди множества нормативно-правовых актов о десятках тайн, у которых есть только название и отсутствует четкое законодательное определение самого понятия, появился институт коммерческой тайны. Именно он, вместе с правовыми нормами, охраняющими государственную тайну, должен помочь реально обеспечить экономическую безопасность хозяйствующих субъектов, являясь важным элементом системы национальной безопасности нашего государства.
Изнурительный марафон финишировал. В рассмотренном законопроекте, внесенном Правительством России, были учтены «все замечания Президента к предыдущему законопроекту…», рассматривавшемуся Федеральным Собранием Российской Федерации в 1997–1999 годах. Государственная дума в мае 2003 года приняла закон в первом чтении, а 19 ноября во втором и третьем чтении. В результате работы согласительной комиссии 15 июля 2004 года Совет Федерации его одобрил и 29 июля на нем появилась подпись Президента России.
В течение полугода, прошедшего между первым и вторым чтением, было рассмотрено более двухсот поправок к законопроекту и он претерпел значительные изменения. Тринадцать поправок, рассмотренных согласительной комиссией, внесли еще большую путаницу, но дали зеленый свет закону. Надо признать, что каждая поправка в отдельности была достаточно мотивирована – «хотели как лучше», но, учитывая, что между собой они никак не увязывались, закон получился «как всегда». Читая закон, видишь перед собой «лоскутное одеяло». Несмотря на имеющиеся достоинства и проработанность основных положений, к сожалению, приходится констатировать: как и большинство других правовых актов, он также не лишен отдельных, но весьма существенных недостатков.
В числе явных достоинств закона необходимо отметить наличие понятийного аппарата, лаконичность текста, гибкость по отношению к секретам производства – «ноу-хау», благодаря чему закон избегает коллизий с патентным законодательством, регулирует права и обязанности работодателя и наемного работника по сохранению информации, отнесенной к коммерческой тайне.
После многолетнего топтания на месте закон (ст. 3) дал принципиально новое определение коммерческой тайны: «коммерческая тайна – конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду».
Что бросается в глаза в первую очередь – это отнесение понятия коммерческой тайны к описанию правового режима информации, что совершенно не стыкуется с дальнейшим текстом закона.
Вместе с новым определением дан понятийный аппарат, в котором, однако, отсутствует такое понятие, как «конфиденциальность». Казалось бы, действительно, зачем «растекаться мыслью по древу», вроде бы и так все понятно. Но не тут-то было! В отечественном законодательстве такое понятие ранее не использовалось. А в законе «Об информации, информатизации и защите информации» (ст. 2) существует только понятие «конфиденциальная информация – документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации». Чтобы разобраться по существу, обратимся к четырехтомному Толковому словарю русского языка Д. Н. Ушакова, где слово «конфиденциальный» толкуется как «не подлежащий оглашению, секретный». Словарь русского языка С. И. Ожегова трактует его, как «секретный, доверительный». Исходя из этих авторитетных источников, мы можем сформулировать понятие конфиденциальности информации следующим образом: состояние информации, когда доступ к ней ограничен и она не подлежит оглашению.
Отсутствие четкого структурирования закона вынуждает периодически обращаться к положениям, разбросанным по всему тексту. Именно поэтому и в этой статье автору придется порой «перескакивать» через несколько статей закона, чтобы смысловая увязка отдельных положений была понятна читателю.
Благодаря новому закону стороны в правоотношениях, связанных с оборотом информации, составляющей коммерческую тайну, получили правовой статус.
Так в п. 4 ст. 3 закон определил, кто является обладателем информации, составляющей коммерческую тайну: это лицо, которое владеет информацией на законном основании, ограничило к ней доступ и установило в отношении ее режим коммерческой тайны. Права обладателя информации возникают только с момента установления им в отношении такой информации режима коммерческой тайны (п. 1 ст. 7).
Статья 4 закона дает право на отнесение информации к коммерческой тайне исключительно ее обладателю, что подчеркивает коренное отличие коммерческой тайны от иных видов тайн, где информация получает статус тайны по закону или иному правовому установлению или же по решению уполномоченных органов либо должностных лиц.
Для определения правомерных условий получения информации в пунктах 2 и 3 ст. 4 введен перечень следующих механизмов: «самостоятельно …при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности…» и на основании различных гражданско-правовых актов. Закон определяет возможность совпадения интересов обладателей информации, то есть правомерно полученная информация, отнесенная к коммерческой тайне, «…может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо». Кроме того, закон определяет, что обладателем такой информации, полученной в рамках трудовых отношений, является работодатель (п. 1 ст. 8).
Совершенно закономерно, что, предусмотрев перечень правомерных механизмов получения информации и отнесения ее к коммерческой тайне, п. 4 ст. 4 закона подробно описал признаки состава преступления, предусмотренные п. 1 ст. 183 УК РФ: «Информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания».
Будем надеяться, что эта новация поможет положить начало практике применения уголовного закона.
К неудовольствию отдельных депутатов Госдумы, звучавшему при рассмотрении законопроекта, в ст. 5 закон дал условно исчерпывающий перечень информации, которая может быть отнесена хозяйствующим субъектом к коммерческой тайне. Предложенный законодателем перечень в полной мере соответствует действующему законодательству и заменил устаревший перечень, введенный в действие более двенадцати лет назад (Постановление Правительства России № 35 от 5 декабря 1991 года), предназначавшийся, прежде всего, для обеспечения равных прав при приватизации и возможности контроля хозяйственной деятельности при отсутствии нового гражданского законодательства. Условность же закрытия перечня заключается в том, что законодатели оставили лазейку для себя (п. 11 ст. 5), с помощью которой, не внося изменений в настоящий закон, они смогут неограниченно расширять этот перечень. Кто знает, как они поступят завтра. В самом же установленном перечне нет никаких спорных моментов, и он не вызывает никаких вопросов (кроме пункта 11 этой статьи).
Статья 7 закона устанавливает права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну:
• устанавливать, изменять и отменять режим коммерческой тайны;
• использовать эту информацию;
• разрешать или запрещать доступ к информации;
• вводить ее в гражданский оборот на основании договоров;
• требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к ней, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;
• защищать свои права, в том числе путем возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением этих прав.
Статья 10 является одной из ключевых статей закона, так как она определяет обязательные для установления режима коммерческой тайны меры по охране конфиденциальности, которые должны приниматься обладателем информации, и определяет границы достаточности мер по охране информации.
Для того чтобы режим коммерческой тайны был установлен, обладатель информации обязан принять следующие меры по охране конфиденциальности, установленные п. 1 ст. 10 закона:
• определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну;
• установить порядок обращения с этой информацией и контролировать его соблюдение;
• организовать учет лиц, получающих доступ к информации, и лиц, которым информация была предоставлена или передана;
• регулировать трудовые отношения с работниками по охране конфиденциальности информации в порядке и на основании ст. 11 закона;
• регулировать гражданско-правовые отношения с контрагентами по охране конфиденциальности информации в порядке и на основании ст. 12 закона;
• нанести на носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, гриф «Коммерческая тайна» с указанием обладателя информации.
Кроме перечисленных мер обладатель информации получил право применять средства и методы технической защиты информации, не противоречащие действующему законодательству (п. 4 ст. 10).
Принятые меры могут быть признаны разумно достаточными, если доступ к информации без согласия ее обладателя исключен и обеспечена возможность ее использования работниками и передачи контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.
Нельзя не отметить большое внимание, уделенное регулированию прав и обязанностей, возникающих у работодателя и работника, по защите коммерческой тайны (п. 1 ст. 8 и ст. 11). Однако сколь бы ни были благими намерениями наших законодателей, мы вновь убеждаемся в правоте народной мудрости: «благими намерениями вымощена дорога в ад». То, что положение о правах работодателя на информацию, составляющую коммерческую тайну, полученную в рамках трудовых отношений, оказалось оторванным как от ст. 4, так и от ст. 11 закона, еще как-то можно понять.
Но вот противоречия внутри ст. 11 ставят работодателя в тупик. Пункт 2 ст. 11 предусматривает необходимость получения согласия работника на доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями. Мало того, п. 3 ст. 11 оговаривает, что соглашение между работником и работодателем об обязанности неразглашения коммерческой тайны может быть заключено только «в период срока действия трудового договора» – не раньше и не позже. Однако обязательность заключения такого соглашения больше ничем не обусловливается. Если обратиться к Трудовому кодексу, то согласно ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания, если иное не установлено самим договором или действующими нормативно-правовыми актами, или «со дня фактического допущения работника к работе». Таким образом, исходя из указанных норм, теперь при приеме на работу работник должен проходить через несколько этапов оформления:
• заключение трудового договора с условием, что он будет иметь доступ к коммерческой тайне с оформлением соглашения о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и его контрагентов;
• после вступления в силу трудового договора – заключение соглашения о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и его контрагентов;
• ознакомление работника под расписку с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и его контрагентов;
• ознакомление работника под расписку с установленным режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за нарушение.
Хотя было бы вполне логично и корректно в правовом плане включить «соглашение о неразглашении» составной частью в трудовой договор, что позволит избежать никому ненужных конфликтов и трудовых споров.
Достаточно хорошо проработанные положения по охране информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках различных гражданско-правовых отношений (ст. 9 и 12 закона) все-таки оставляют несколько вопросов без ответа. Например, что означает положение, определенное п. 3 ст. 12: «…если иное не установлено договором…, контрагент… самостоятельно определяет способы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, переданной ему по договору»? Ведь способы защиты информации или, как это определено законом, «меры по охране конфиденциальности информации» устанавливаются в соответствии с п. 1 ст. 10 закона. Или законодатель имел в виду что-то другое?
Почему порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного контракта для государственных нужд вынесен в отдельную статью (ст. 9) остается загадкой. Если мы обратимся к главе 38 ГК РФ, то увидим, что эти отношения детально прописаны. Зачем же было выводить эти отношения из рамок определенных ст. 12 закона? Вероятно, в процессе работы над проектом закона в ст. 9 планировалось регламентировать механизм передачи информации из одной группы конфиденциальной информации, а именно коммерческой тайны, – в другую, например в служебную тайну той стороны, которая представляет государство в государственном контракте. Мы можем только догадываться…
Вопрос, который остался не решенным с принятием закона – это реализация механизма передачи информации, составляющей коммерческую тайну, в режим государственной тайны, то есть изъятие ее из ограниченного гражданского оборота в интересах национальной безопасности государства. Именно в этом законе, в одном из пунктов ст. 6 было необходимо прописать обязательный порядок действий «обладателя информации» по реализации положений ст. 10 закона «О государственной тайне» и возможность возмездной передачи информации, то есть выкупа государством информации, находящейся в собственности обладателя таковой.
Отдельной статьей должна существовать норма по реализации процесса рассекречивания и введения информации в гражданский оборот, предусмотренная ст. 13 и 14 закона «О государственной тайне», тем более что рассекреченная информация может быть использована для получения коммерческой выгоды отечественных предприятий.
Однако всего этого нет. Как нет возможности обладателю информации, составляющей коммерческую тайну, получить материальное вознаграждение за передачу такой информации государству. Государство платить никому и ни за что не намерено. И это совершенно ясно из текста закона. Любой чиновник может затребовать любую информацию. Вспомним, как несколько лет назад государство пыталось убедить всех, что информация – это имущество, за которое надо платить налоги. Тогда это осталось в плоскости научных споров и дискуссий на страницах прессы. Теперь интересующую информацию можно будет на законном основании безвозмездно изымать и использовать так, как это захочется коррумпированному чиновнику.
Рассматривая в ст. 6 порядок безвозмездного предоставления информации, составляющей коммерческую тайну, закон предусматривает возможность обладателю информации, составляющей коммерческую тайну, отказаться «предоставить ее органу государственной власти, иному государственному органу, органу местного самоуправления», который в этом случае «вправе затребовать эту информацию в судебном порядке». Однако абсолютно цивилизованное разрешение этого вопроса порождает правовую коллизию: обязав предоставить информацию по запросу суда, законодатель уравнял в правах с судом органы прокуратуры, предварительного следствия и дознания, а имеющаяся оговорка – «по делам, находящимся в их производстве, в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации» не выдерживает критики: такого «порядка» просто не существует. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации законодательно определяет порядок уголовного судопроизводства, и он не предусматривает такого процессуального действия, как «запрос документа», а только «выемку» (ст. 183 УК РФ) или «изъятие» при производстве обыска (ст. 182 и 184 УК РФ). Также непонятно, какая информация, составляющая коммерческую тайну, может быть необходима таким органам дознания, как командиры воинских частей и органы Государственной противопожарной службы МЧС России «по делам, находящимся в их производстве»…
Ответы на эти вопросы остаются открытыми, так как УПК РФ вообще не предусматривает специальной нормы по охране коммерческой тайны. Это способно породить новые злоупотребления и открыть еще один канал незаконного получения информации у конкурентов. Тем более что в ст. 14 закона, которая устанавливает ответственность за разглашение или незаконное использование информации, словно бы нарочно исключена какая-либо ответственность должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, суда и прокуратуры.
Конечно, отрадно, что закон предоставляет право обладателю информации, составляющей коммерческую тайну, отказать «предоставить ее органу государственной власти, иному государственному органу, органу местного самоуправления» (п. 2 ст. 6), чтобы законность данного запроса была рассмотрена «в судебном порядке», о чем мы говорили выше. Однако тогда совершенно непонятна позиция законодателя, изложенная в ст. 15 закона, устанавливающей обязательность ответственности за непредоставление органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления информации, составляющей коммерческую тайну. То есть получается, что законом такое право предоставляется, но если кто-то им воспользуется, то будет привлечен к ответственности?!
К сожалению, объем журнальной публикации не позволяет подробно проанализировать различные положения закона «О коммерческой тайне». Несомненно, его значение будет оценено по достоинству деловыми кругами и он станет настольной книгой для руководителей, кадровых служб и юристов. Тем более что в своей первой версии он, прежде всего, направлен на регулирование отношений обладателя информации с наемными работниками и контрагентами.
Увы, из-за уже отмеченных недостатков закон не способен защитить предпринимателя от недобросовестной конкуренции, реализуемой с участием коррумпированных чиновников и «оборотней» в погонах. Для того чтобы закон смог работать в полную силу, необходимы поправки, которые устранят явные ошибки, по чьей-то безграмотности или злому умыслу попавшие в текст этого, безусловно, полезного и долгожданного документа.
«Защита информации. Конфидент», №5, 2004, с. 22-26.
